Advogado sob vigilância e o panoptismo na Lei Antifacção

A vigilância como tecnologia de poder ganhou sua expressão filosófica mais acabada com Jeremy Bentham, cujo edifício circular em que um observador central e invisível poderia inspecionar todos os internos sem ser visto, produzia, como efeito subjetivo, a internalização do controle e a autovigilância permanente. Michel Foucault, em Vigiar e Punir (1975), elevou o Panóptico de projeto arquitetônico a paradigma das sociedades disciplinares modernas, demonstrando que sua lógica permeia prisões, hospitais, escolas e o próprio Estado.

Nesse contexto de hiperconectividade e escalada do crime organizado transnacional, emerge a Lei nº 15.358/2026 (Lei Antifacção), cujos artigos 41-A e 41-B introduziram mecanismos de interceptação e monitoramento das comunicações entre advogados e clientes investigados por organizações criminosas. O presente artigo articula, em perspectiva interdisciplinar, os fundamentos filosóficos do panoptismo benthamiano, a teoria do direito penal do inimigo de Günther Jakobs e o arcabouço normativo que protege a relação advogado-cliente, com o objetivo de demonstrar que tais dispositivos expressam uma profunda mutação paradigmática do Estado democrático de Direito.

O Panóptico, o chilling effect e a relação advogado-cliente

O efeito mais relevante do Panóptico, segundo o próprio Bentham, é “induzir no detento um estado consciente e permanente de visibilidade que assegura o funcionamento automático do poder” (2019, p. 76), a vigilância não precisa ser contínua; basta que seja permanente em seus efeitos. Foucault radicaliza essa análise, expondo que o poder disciplinar não suprime o sujeito, mas o produz, moldando comportamentos por meio da visibilidade assimétrica e da normalização.

O denominado panoptismo eletrônico (Lyon, 2010), capacidade de monitoramento capilar de comunicações, deslocamentos e relações sociais, opera de forma mais abrangente e menos visível do que o panóptico arquitetônico. A possibilidade de interceptação das comunicações entre advogado e cliente, ainda que condicionada à autorização judicial, produz o fenômeno do chilling effect, ou seja, a simples consciência de que as comunicações podem ser monitoradas inibe o exercício pleno da liberdade de expressão e do direito de defesa. Como observa Leba (2019, p. 10), essa incerteza e intimidação trazem como consequência principal a dissuasão sobre comportamentos juridicamente tutelados, a partir da autocensura. O cliente omite informações essenciais; o advogado, por sua vez, perde independência funcional. A consequência institucional é a desfiguração do direito de defesa.

Direitos fundamentais e a inviolabilidade das comunicações

A Constituição de 1988, em seu artigo 5º, inciso XII, consagra a inviolabilidade do sigilo das comunicações, admitindo restrição apenas por ordem judicial para fins de investigação criminal, nas hipóteses e na forma da lei. Os incisos LV e LVI garantem o contraditório, a ampla defesa e a inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos. O artigo 7º, inciso II, do Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/1994) assegura a inviolabilidade das comunicações do advogado, correspondências escritas, eletrônicas, telefônicas e telemáticas, vinculadas ao exercício profissional.

A doutrina constitucional, à esteira de Alexy (2008, p. 117), reconhece que os princípios são mandamentos de otimização, exigindo sopesamento pela máxima da proporcionalidade. Contudo, a proporcionalidade não é um cheque em branco, pois exige adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. O sigilo profissional do advogado, nesse sistema, não é privilégio corporativo, mas garantia do cidadão, sendo o cliente quem detém, em última análise, o direito de comunicar-se livremente com seu defensor sem o temor de que suas revelações sejam utilizadas contra si.

Nessa urdidura, considerando a mitigação dos direitos fundamentais, sobretudo àqueles referentes à ampla defesa, é que se apoia a legislação na sistemática desenvolvida por Günther Jakobs, que propõe a distinção entre o Direito Penal do Cidadão, dirigido ao infrator que permanece inserido na ordem social, e o Direito Penal do Inimigo, aplicável àqueles que, por conduta sistemática de violação das normas fundamentais, deixaram de ser reconhecidos como sujeitos plenos de direitos. Nessa senda, ainda que não expressamente, mas fato é que a novel legislação promove em nossa sistemática jurídica as balizas do direito penal do inimigo, ante seu comportamento normativo. Veja-se que, para Jakobs (2012, p. 29), quem não presta segurança cognitiva suficiente de comportamento pessoal não pode esperar ser tratado como pessoa. Daí decorrem a antecipação da punibilidade, o endurecimento das penas e a mitigação de garantias processuais, tudo aquilo que é pretendido pela norma em comento.

A análise dos artigos 41-A e 41-B à luz dessa tipologia revela traços perturbadores. O artigo 41-A admite a interceptação das comunicações entre advogado e cliente investigado por organização criminosa quando houver fundados indícios de conluio, mediante autorização judicial. O artigo 41-B cria um juízo de controle para decidir sobre licitude, pertinência e necessidade do material, determinando a inutilização do que não interessar à prova. O monitoramento das comunicações defensivas não se destina apenas a apurar fatos consumados, mas a prevenir ações futuras e mapear estruturas organizacionais, antecipação interventiva característica do Direito Penal do Inimigo, que, como observa Berti (2012, p. 90), não olha prioritariamente o passado (o que o agente fez), mas o futuro (o que ele representa de perigo).

A convergência entre panoptismo e Direito Penal do Inimigo produz dupla exclusão, a saber: o suspeito de crime organizado é submetido, simultaneamente, à vigilância aumentada e à mitigação de garantias processuais, tornando-se um cidadão de segunda classe processual. Como alertou Agamben (2004, p. 13), o estado de exceção tende a se apresentar como paradigma de governo dominante na política contemporânea, deixando de ser medida provisória para operar como técnica regular de controle.

(In)constitucionalidade dos artigos 41-A E 41-B

Quanto à adequação, é razoável admitir que a interceptação das comunicações possa contribuir, em tese, para a desarticulação de estruturas criminosas. Quanto à necessidade, porém, a análise revela alternativas menos gravosas, tais como monitoramento de comunicações com terceiros que não sejam advogados; ampliação das técnicas de infiltração policial; análise de registros financeiros; fortalecimento da cooperação internacional. Quanto à proporcionalidade em sentido estrito, o sopesamento inclina-se decisivamente contra a constitucionalidade, o benefício é a possibilidade de obtenção de provas em casos nos quais o advogado atua como partícipe; o custo é a erosão sistemática da confiança na relação advogado-cliente, o chilling effect sobre a defesa técnica e o estabelecimento de precedente para ampliação futura das hipóteses de vigilância.

A teoria do núcleo essencial dos direitos fundamentais sustenta que determinados conteúdos normativos não podem ser sacrificados por qualquer ponderação, por mais relevante que seja o bem coletivo em jogo (Ferrajoli, 2014). O núcleo essencial do direito de defesa inclui, necessariamente, a liberdade de comunicação entre o acusado e seu defensor, pois um acusado que não pode comunicar-se livremente com seu advogado não exerce defesa real, mas apenas sua aparência formal. Os artigos 41-A e 41-B invadem esse núcleo porque a mera possibilidade de interceptação, independentemente de ela estar sendo efetivamente realizada, compromete a livre comunicação.

Agrega-se ainda o risco de contaminação sistêmica, uma vez que o juiz de controle que acessa comunicações estratégicas entre advogado e cliente, mesmo com a missão de protegê-las, carrega um conhecimento que não pode ser desaprendido e que pode influenciar, consciente ou inconscientemente, suas decisões. Gomes e Oliveira (2021, p. 178) advertem que o juiz ao ter contato com prova ilícita será contaminado consciente ou inconscientemente pelo seu conteúdo. Some-se a isso o risco de parallel construction, utilização da acusação de informações privilegiadas para construir uma cadeia probatória alternativa e formalmente legítima, ocultando a origem real do conhecimento, fenômeno que os mecanismos de controle dos artigos 41-A e 41-B são insuficientes para prevenir.

Dessa forma, embora a novel legislação seja ainda prematura quanto a sua aplicabilidade, percebe-se que, de um contexto de ponderação de regras e princípios, pode ser considerada inconstitucional por violar direito básico do cidadão à inviolabilidade de sua comunicação com a sua defesa.

Considerações finais

No plano filosófico, os artigos 41-A e 41-B materializam a racionalidade panóptica em sua versão digital mais sofisticada: a vigilância penetra no núcleo mais protegido da relação processual, produzindo inibição não pela certeza do monitoramento, mas pela sua mera possibilidade. No plano normativo, os dispositivos violam o artigo 5º, incisos XII, LV e LVI, da Constituição, o artigo 7º, inciso II, do Estatuto da Advocacia, e o núcleo essencial do direito de defesa — garantia irredutível a qualquer ponderação de interesses. No plano político-institucional, a Lei nº 15.358/2026 insere-se em uma tendência estrutural de criação de zonas normativas de exceção que, como demonstra a experiência do USA Patriot Act e das medidas emergenciais europeias pós-atentados, tendem a expandir-se e a perenizar-se, transformando a exceção em normalidade.

A defesa do Estado Democrático de Direito exige uma postura vigilante diante de toda legislação que, sob o argumento da eficiência no combate ao crime, relativize garantias processuais que são o substrato normativo da democracia. O panóptico jurídico, uma vez instalado, não se desmonta facilmente.

Referências

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