Custo evitável: como estratégias mal calibradas ampliam passivo das operadoras de saúde

Marcado por divergências jurisprudenciais e alto índice de judicialização, o tema da taxatividade do rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) foi por diversas vezes objeto de análise do Judiciário e do Legislativo ao longo da última década.

A compreensão então prevalente por muitos anos na 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça tratava o rol da ANS como referência mínima de cobertura e era a mais difundida na prática decisória [1]. A posterior revisão de entendimento pela 4ª Turma, ao afirmar a natureza taxativa do rol, produziu uma divergência qualificada que comprometia a uniformidade jurisprudencial [2]. Esse cenário de dissenso interno, por sua própria natureza, reclamava a intervenção do órgão de uniformização competente, o que se concretizou com o julgamento, pela 2ª Seção, do EREsp 1.886.929/SP [3], em 2022, ocasião em que se fixou, em caráter unificador, a orientação pela taxatividade mitigada do rol.

A resposta legislativa veio poucos meses depois. A Lei nº 14.454/2022 estabeleceu que o rol constitui referência básica, e não limite rígido [4]. Passou-se a admitir a cobertura de tratamentos fora do rol mediante a comprovação da eficácia do tratamento à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou, alternativamente, a existência de recomendação favorável pela Conitec ou recomendação de, no mínimo, um órgão de avaliação de tecnologias em saúde de renome internacional.

Ao apreciar a constitucionalidade da lei, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 7.265, restringiu a opção legislativa pela alternatividade (expressa na utilização da conjunção “ou”) de modo a condicionar a cobertura à verificação simultânea de requisitos como prescrição por profissional habilitado, inexistência de alternativa terapêutica eficaz no rol, comprovação de eficácia e segurança à luz da medicina baseada em evidências e registro na Anvisa, além de elementos institucionais de validação técnica [5].

A consolidação desse novo contexto normativo e jurisprudencial foi fundamental para a segurança jurídica, com a superação da divergência interpretativa e o realinhamento do juízo na direção da verificação probatória dos requisitos legais de cobertura excepcional.

Apesar do incremento na previsibilidade das demandas, parte das operadoras em saúde suplementar não ajustou seus protocolos decisórios internos a essa nova realidade. Ainda é possível observar, em litígios atuais, a invocação da taxatividade do rol como tese central da defesa, desacompanhada de produção de prova técnica, elemento que passou a assumir função decisiva para o desfecho judicial.

Solução para o problema

Nesse contexto, permanece em alta a judicialização de casos envolvendo a cobertura de terapias multidisciplinares para o transtorno do espectro autista (TEA), o fornecimento de medicamentos de alto custo para tratamentos oncológicos e a continuidade de cuidados essenciais em regime de home care. Em paralelo, a negativa de cobertura, quando dissociada de controvérsia técnica razoável e acompanhada de agravamento da condição do paciente, tem fundamentado a responsabilização por danos morais das operadoras, não como decorrência automática da negativa, mas como resultado de sua abusividade à luz dos parâmetros legais aplicáveis.

As negativas de cobertura fundamentadas na taxatividade do rol, em contexto de alta previsibilidade de reversão judicial, revelam o desalinhamento entre a racionalidade jurídica e a racionalidade econômica das operadoras. Decisões executivas formalmente sustentáveis no plano administrativo tornam-se ineficientes quando submetidas ao crivo judicial, especialmente diante da concessão célere de tutelas de urgência. Nesses casos, o erro decisório assume natureza sistêmica, com impacto incremental e cumulativo sobre o passivo judicial.

Na prática, a judicialização de tratamentos negados passa a gerar passivos judiciais desproporcionais, por vezes milhares de vezes superiores às obrigações originais, em razão de incluírem danos morais, sucumbência e astreintes.

Em última análise, a alta judicialização no mercado da saúde suplementar não é subproduto inevitável da operação, mas um indicador direto de falha na arquitetura decisória interna.

A solução para o problema pode ser encontrada na incorporação da jurimetria como eixo da governança decisória, possibilitando a substituição de negativas padronizadas por decisões calibradas por risco, nas quais cada requisição de cobertura é avaliada à luz da probabilidade de judicialização, do custo projetado do litígio e da consistência técnica da prova disponível.

[1] “O entendimento dominante nesta corte é de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, inclusive os experimentais, ou ainda não previstos em rol da ANS. 3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp nº 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.” (STJ – AgInt no REsp: 1986692 SP 2022/0052354-8, Data de Julgamento: 06/06/2022, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/06/2022)

[2] “Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas.” (…) “Esse raciocínio [de ser exemplificativo] tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência…” (STJ – REsp 1733013 PR 2018/0074061-5, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 10/12/2019, T4 – 4ª TURMA, Data de Publicação: DJe 20/02/2020)

[3] (…) não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que:

(i) não tenha sido indeferida expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar;
(ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências;
(iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros;
(iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde (…)
(STJ – EREsp 1886929 SP 2020/0191677-6, Data de Julgamento: 08/06/2022, S2 – SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 03/08/2022)

[4] “§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:
I – exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou
II – existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.”

[5] “(…)o § 13 exige o preenchimento alternativo de apenas um dos critérios (incisos I ou II), permitindo a obrigatoriedade de cobertura mesmo diante de tratamentos com eficácia marginal, uso off-label ou sem avaliação de impacto econômico. A ausência de exigência cumulativa de critérios técnicos, conjugada com a obrigatoriedade de cobertura, reduz a capacidade de gestão do risco pelas operadoras e amplia a judicialização, gerando efeitos agregados negativos sobre o mutualismo e o equilíbrio financeiro dos contratos. O resultado é uma amplíssima possibilidade de concessão de tratamentos e procedimentos não previstos no rol, o que vai de encontro aos parâmetros já fixados por este Tribunal para a concessão de medicamentos pelos entes estatais nos Temas 500, 6 e 1234. 35. Por tais razões, é preciso conferir interpretação conforme à Constituição ao § 13 do art. 10 da Lei nº 9.656 /1998, de modo a adequar os critérios que geram a obrigação de cobertura de tratamento não listado no rol da ANS. 36. Nesse sentido, a cobertura de tratamento não incluído no rol da ANS deve ser condicionada ao preenchimento cumulativo de cinco requisitos objetivos: (i) prescrição por médico ou odontólogo assistente habilitado; (ii) inexistência de negativa expressa ou pendência de avaliação da ANS sobre proposta de atualização do rol (PAR); (iii) inexistência de alternativa terapêutica adequada para a condição do paciente no rol de procedimentos da ANS; (iv) comprovação de eficácia e segurança do tratamento com fundamento na medicina baseada em evidências, necessariamente respaldadas por evidências científicas de alto nível (ensaios clínicos randomizados e revisão sistemática ou meta-análise); e (v) existência de registro na Anvisa. ” (STF – ADI 7265 DF – DISTRITO FEDERAL, Relator: Min. LUÍS ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 18/09/2025, Tribunal Pleno, DJe- 01-12-2025 Data de Publicação 02-12-2025)