Justa causa reflexa e a vedação à fundamentação derivada nas medidas invasivas

Como é intuitivo, a interceptação telefônica consiste em uma medida restritiva de direito fundamental, realizada geralmente na fase de investigação preliminar, dirigida à obtenção de meios de prova.

A Lei nº 9.296/1996, que regulamentou o artigo 5º, XII, da Constituição, consagrou expressamente a natureza teleológica e vinculada da autorização judicial para interceptações telefônicas. O artigo 4º exige que o pedido descreva “com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada”. O artigo 5º limita a duração da medida a quinze dias, renovável. O artigo 10 tipifica como crime a realização de interceptação ”com objetivos não autorizados em lei”. Todo esse arcabouço legislativo parte do pressuposto de que a autorização judicial é específica quanto ao alvo, ao prazo e à finalidade [1].

Gomes Filho e Cervini, ao examinar o tema da interceptação telefônica sob a perspectiva da prova ilícita, afirmam que a especificidade da autorização judiciária é um requisito contingente, mas uma exigência decorrente da natureza da medida [2]. Daí que o resultado de um meio de obtenção de prova, dirigido contra determinados investigados suspeitos da prática de certos delitos, não pode ser simplesmente trasladado para outro. As razões são evidentes: não se pode ampliar desmesuradamente o âmbito de restrição a direitos fundamentais a partir de uma medida judicial que adere a um determinado contexto fático. A especificidade desse contexto fático é o que justifica o meio de obtenção de prova.

Por óbvio, apenas o juiz natural é que pode apreciar o alcance de medidas desse jaez. Nesse sentido, a reserva de jurisdição é um importante aspecto do denominado princípio da necessidade do processo em relação à pena [3] (nulla poena sine iudicio) ou, na expressão de Ferrajoli, da “estrita jurisdicionalidade” [4]. Isso significa que qualquer medida penal que alcance direitos fundamentais do acusado deverá ser precedida de efetivo controle jurisdicional.

A primeira decorrência da reserva da jurisdição é que as restrições a direitos fundamentais que antecedem o processo penal e se desenvolvem na fase de investigação preliminar devem ser avaliadas e deve haver uma decisão autorizadora fundamentada. Portanto, temos dúplice exigência: uma decisão jurisdicional motivada [5]. Não por outra razão o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 661 da Repercussão Geral, firmou tese segundo a qual a decisão judicial inicial e as eventuais prorrogações das interceptações telefônicas devem vir “devidamente motivadas, com justificativa legítima, ainda que sucinta”, o que torna portanto ilegais as motivações padronizadas ou reproduções de modelos genéricos sem relação com o caso concreto.

A noção de “meio de obtenção de prova” ou “meio de pesquisa de prova” remonta à discussão travada na codificação italiana, especialmente no Progetto Preliminare de 1978, encabeçada por dois grandes processualistas, Giovanni Conso e Gian Domenico Pisapia [6]. Todavia foi em 1987, com um novo “projeto Preliminar”, publicado pela Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, que os “meios de pesquisa de prova” adquiriram notoriedade.

Mesmo no projeto preliminar de 1978 a legislação italiana já estava preocupada com a diferenciação, voltada especialmente para o conteúdo que poderia ser utilizado pelo juiz na elaboração de sua decisão. Enquanto os meios de prova poderiam ser diretamente valorados pelo juiz, os meios de pesquisa (ou obtenção de prova) ingressam no cenário da investigação e se destinam à coleta dos meios de prova. No processo de codificação italiano que culminou no Codice di Procedura Penale de 1988, chegou-se inclusive a sustentar a diferenciação, hoje de todo inadequada, entre meio de obtenção de prova e meio de prova baseada exclusivamente na “pré-constituição” do elemento informativo.

O avanço das discussões permitiu que, em uma síntese muito apertada, os meios de pesquisa de prova fossem endereçados à sua utilização pelo Ministério Público durante a investigação preliminar, enquanto os meios de prova teriam como destinatário o juiz [7]. Outra distinção, desta vez operada por Siracusano, reside na complexidade dos meios de obtenção de prova, uma vez que apenas de forma indireta se prestam ao exame do thema probandum, ao passo que os meios de prova, ao dirigirem-se ao juiz, fornecem resultados probatórios que podem ser direta e livremente apreciados pelo magistrado [8].

Tonini destaca também, como uma característica marcante dos meios de pesquisa de prova, o fator surpresa [9], já que não há previsão de comunicação ao defensor ou ao próprio investigado quando tais atos serão realizados, sendo juntados ao processo já que se cuidam, de regra, de atos irrepetíveis [10].

A reforma do Código de Processo Penal italiano influenciou diversos ordenamentos, como o caso de Portugal [11]. Essa distinção não deixaria de ingressar também na doutrina brasileira: foi sobretudo devido ao estudo de Gomes Filho que a distinção penetrou de forma mais abrangente no tecido conceitual por força da diferenciação entre “meios de prova” e “meios de investigação de prova” [12].

Os meios de obtenção de prova sempre requerem, além da análise exarada por órgão jurisdicional e decisão fundamentada, que essa decisão seja específica para um determinado contexto fático e que abranja um número delimitável de destinatários da medida. Além da especificidade, que é um requisito conatural da medida de obtenção de provas, impõe-se que ela obedeça à especialidade da jurisdição. Essas medidas não podem servir como fundamento de outros meios de obtenção de prova, porquanto cada uma deve ter a sua própria justa causa ou causa provável. Uma interceptação telefônica jamais poderá servir para corroborar outra interceptação, do mesmo modo que a palavra do colaborador não serve como corroboração das afirmações de outro delator (veda-se, portanto, a colaboração cruzada).

Os meios de obtenção de prova, consoante entendimento que se pode dizer uníssono – tanto doutrinária quanto jurisprudencialmente – estão subordinados à demonstração da justa causa ou causa provável [13]. A justa causa pode ser definida como “o fato ou o conjunto de fatos que justificam determinada situação jurídica, ora para excluir uma responsabilidade, ora para dar-lhe certo efeito jurídico” [14].

Fato é que a ideia de “justa causa” foi atrelada à noção de elementos, ainda que indiciários, que apontam para a autoria e materialidade do crime. Nesse sentido, as medidas que restringem direitos fundamentais, no processo penal, dentre elas os meios de obtenção de prova, estariam sujeitos, para que sejam autorizadas judicialmente, à demonstração de elementos que permitam ao julgador reconhecer no mínimo, um início de prova. Eis a razão pela qual não se pode iniciar uma investigação a partir destes meios. O STJ, consoante o julgado no recente AgRg no AREsp 3.164.204-MG, de relatoria do ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 15-4-2026 (DJEN 22/4/2026), se valeu de uma noção alargada de justa causa para manter a rejeição da denúncia em hipótese de inércia estatal prolongada e injustificada na fase investigatória, assentando que a justa causa não se exaure nos indícios de autoria e materialidade, abrangendo, também, a observância do direito fundamental à razoável duração do processo.   

Fenômeno não se confunde a serendipidade

Nessa linha de raciocínio, se por um lado não se pode deflagrar uma ação penal ou medidas invasivas a direitos fundamentais tendo como ato inicial meio de obtenção de prova, não se poderia admitir, em raciocínio similar, que meio de obtenção de prova apurado em outro procedimento possa servir como ancoradouro probatório da autorização judicial para uso de outro meio de obtenção de provas. A colaboração de um investigado, igualmente, não serve para justificar uma interceptação telefônica ou outra medida invasiva, e assim sucessivamente. O que se está a dizer é que a justa causa para a concessão de interceptação telefônica não pode ser demonstrada por força de outro meio de prova emprestado.

O fenômeno aqui examinado não se confunde, ademais, com o instituto do encontro fortuito de provas, comumente referido por serendipidade. Na serendipidade, a descoberta incidental de fato delitivo diverso opera no interior de medida de obtenção de prova validamente autorizada, podendo, segundo orientação consolidada nos tribunais superiores, fundamentar a abertura de novo procedimento investigatório. Na hipótese ora analisada, contudo, não se cogita da emergência incidental de fatos novos no curso de medida válida, mas, em sentido diverso, da utilização, em outro procedimento, dos resultados de intervenção anterior como sucedâneo da própria causa provável exigida para a aposição de nova medida invasiva. A diferença, convém sublinhar, não é meramente semântica: ali, opera-se no âmbito da valoração de um achado fortuito; aqui, no terreno da legitimação, ex ante, de uma nova restrição a direitos fundamentais.

Chamaremos o fenômeno acima descrito como “justa causa reflexa”, que equivaleria ao uso de um meio de obtenção de prova (que possui a sua própria especificidade, como referido) para legitimar a deflagração de novo meio de obtenção de provas em outro procedimento. A reflexividade da justa causa decorreria do transporte dos fundamentos da autorização judicial que legitimou o meio de obtenção de prova no procedimento A, sem nova deliberação judicial, ao processo B, a fim de justificar a concessão de novas medidas interventivas. A “justa causa reflexa” se dá quando a autoridade policial ou o Ministério Público, ao solicitar a realização de um meio de obtenção de prova na nova investigação, apresenta como “indícios razoáveis de autoria ou participação na infração penal (artigo 2º, I, da Lei nº 9.296/96), exatamente os elementos informativos colhidos na interceptação de A (nomes, PIN, estrutura da organização, reuniões, conversas), sem que estes elementos tenham sido verificados por meios autônomos e sem que o juízo B tenha avaliado de forma independente a existência da justa causa.

Trata-se, na verdade, de uma invalidade substancial

Não se está diante de carência de decisão judicial: o juízo de B autoriza a interceptação em B. O problema é que a justa causa que sustenta essa autorização deriva integralmente dos resultados de A, cuja legitimidade não foi verificada por B, cujo juízo não é o competente para A e cujos requisitos para uso válido em B não foram valorados de forma autônoma. Em síntese: B existe porque A revelou algo, sem que B tenha verificado se A era válido para esse uso. Consequentemente, se A era inválido (ou se a sua autorização não justificava esse uso) a justa causa de B desaparece de maneira retroativa.

A justa causa reflexa parte de um raciocínio circular e, portanto, ilegítimo. Trata-se de um círculo vicioso probatório, uma verdadeira petição de princípio. A justa causa de B depende dos resultados de A. A validade dos resultados de A, para fins de B, dependeria de uma análise que B jamais realizou, e que lhe seria impossível, dado que B sequer conhece os fundamentos da decisão proferida em A.

A justa causa reflexa tampouco se confunde com a prova emprestada produzida em um processo e documentalmente trasladada a outro, submetida ao contraditório no segundo procedimento [15]. A distinção opera, em verdade, em planos diversos. A prova emprestada situa-se no plano da admissibilidade do resultado probatório já produzido em outro feito e nele submetido ao contraditório; a justa causa reflexa, por seu turno, opera no plano antecedente da legitimidade da nova medida intrusiva, vale dizer, da própria autorização judicial que vier a restringir, em B, direitos fundamentais. Não se cuida, portanto, de acolher elemento informativo preexistente, mas de deflagrar, sem causa provável autônoma, novo ato de constrição.

[1] Sobre a reserva de jurisdição, cf. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2023, p. 547-551. No mesmo sentido, do STF: MS 23.452/RJ, rel. min. Celso de Mello, Pleno, DJ 12-5-2000.

[2] GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Interceptação telefônica: lei 9.296, de 24.07.96. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 130-142.

[3] LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

[4] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: teoría del garantismo penal. 6. ed. Madrid: Trotta, 2004.

[5] Sobre a necessidade de motivação, cf. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. A motivação das decisões penais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

[6] Sobre este Código, em especial, e sobre a codificação desta distinção relevante, cf. VIEIRA, Renato Stanziola. Controle da Prova Penal: obtenção e admissibilidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021, p. 124 et seq.

[7] UBERTIS, Giulio. Profili di Epistemologia Giudiziaria. Milano: Giuffrè, 2015, p. 82. No mesmo sentido é a orientação de GREVI, Vittorio; CONSO, Giovanni. Compendio di procedura penale. 4. ed. Padova: CEDAM, 2008, p. 322.

[8] SIRACUSANO, Delfino. Le prove. In: SIRACUSANO, D.; GALATI, A.; TRANCHINA, G.; ZAPPALÀ, E.; Diritto processuale penale. v. I. 2. ed. Milano: Giuffrè, 1996, p.249.

[9] No mesmo sentido, BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 394.

[10] TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 242-243.

[11] DÁ MESQUITA, Paulo. A prova do crime e o que se disse antes do julgamento: estudo sobre a prova no processo penal português à luz do sistema norte-americano. Coimbra: Coimbra Editora, p. 160.

[12] Cf., nesse sentido, GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Notas Sobre a Terminologia da Prova (reflexos no processo penal brasileiro). In: YARSHELL, Flávio Luiz; MORAES, Maurício Zanoide de. Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005, p. 309.

[13] Originalmente concebida por Afrânio Silva Jardim como uma “quarta condição da ação penal”. JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 93.

[14] MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa causa para ação penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 248.

[15] Cf., nesse sentido, GRINOVER, Ada Pellegrini. Prova emprestada. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 1, n. 1, p. 59, jan./mar. 1993.