“A teoria do domínio do fato tem sido aplicada de maneira chula pelo Supremo Tribunal Federal.” A declaração é do criminalista Andrei Zenkner Schmidt, professor de Direito Penal da PUC do Rio Grande do Sul. Para ele, a teoria “é muito simples”, mas teve seu uso desvirtuado pelo STF durante o julgamento da Ação Penal 470 para se tornar uma forma de evitar o “óbice da condenação por falta de provas”.
Zenkner é um advogado experiente quando o assunto é o uso de teorias de Direito Penal com o objetivo de condenar. Entre seus clientes está o banqueiro Daniel Dantas, um dos acusados na ação penal que decorreu da operação satiagraha, da Polícia Federal. A briga de Dantas e seus advogados com o Ministério Público e com o Judiciário ficou famosa: a operação, e as provas por ela recolhidas, foram anuladas pelo Superior Tribunal de Justiça por ilegalidades durante as apurações.
Mas antes de chegar ao STJ, o banqueiro amargou uma dura batalha com o juiz federal Fausto De Sanctis, então titular da 6ª Vara Federal Criminal e hoje desembargador no Tribunal Regional Federal da 3ª Região. De Sanctis chegou a ter brigas públicas com ministros do Supremo que suspendiam suas ordens de prisão. Ficaram famosos os casos do ministro Gilmar Mendes e Eros Grau.
A crítica ao Supremo durante o julgamento do mensalão foi feita durante palestra em Campos do Jordão (SP), no IV Encontro Anual da Aasp, que faz 70 anos em 2013. Sua principal reclamação foi por causa do que considerou uma distorção à teoria do domínio do fato. Na opinião do criminalista, “a teoria do domínio do fato foi usada como uma norma de Direito Processual Penal, para questões de ônus da prova. Transportou-se para o Direito Processual Penal uma teoria do Direito Penal; uma maneira estelionatária de lidar com o problema [da falta de provas]”.
Zenkner afirma que, “na verdade, a teoria do domínio do fato é muito simples”. Ele conta que ela foi desenvolvida pelo penalista alemão Claus Roxin num momento em que os crimes do nazismo começavam a ser julgados. A intenção dele, lembra o advogado, era evitar que os dirigentes do partido, os que estavam no comando, fossem condenados como partícipes, “uma responsabilização menor dentro da esfera penal”, disse Zenkner.
Portanto, continuou, a teoria do domínio do fato foi a forma encontrada pela academia para tratar o mandante que não faz parte da execução de uma forma diferente da exposta pelo Direito Penal clássico. “Mas isso não quer dizer que se exclui a necessidade de prova. A teoria diz de forma bem clara que é preciso encontrar alguma prova concreta de que houve o mando, como uma assinatura, uma troca de e-mails, uma conversa telefônica grampeada etc. Hoje em dia os meios de prova estão muito diversificados.”
No entendimento de Zenkner, o que o Supremo fez durante o mensalão foi se apropriar da teoria e distorcê-la para dizer que “o simples fato de alguém estar lá e ter um posto de comando e poder de decisão é suficiente para a condenação”. A teoria foi usada pelo STF, no caso da AP 470, para o advogado, como uma forma de “acabar com o processo penal para se chegar a um resultado pretendido”. “Essa é a forma grotesca com que ela foi aplicada pelo mensalão.”
Texto alterado às 22h40 para correção de informação.
Essa frase é forte. Fortíssima. Está aspeada para demonstrar que se trata da reprodução do discurso feito pelo estrênuo e competente advogado Dr. Andrei Zenkner.
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Infelizmente, para desalento de toda a sociedade, o estelionato intelectual tem sido uma constante nas decisões judiciais. Os órgãos jurisdicionais têm-se mostrado insidiosos e não raro, mas com indizível frequência, forjam decisões com fundamentos furtivos, de maneira tão estelionatária quanto cínica, impudica, hipócrita. E a sociedade, que não sabe, nunca procurou saber, nem se interessa num engajamento mais firme com as coisas públicas, fica à mercê de uma imprensa que elege certos motes sensacionalistas para se promover e vender, mas deixa de lado a verdadeira face de questões importantes, relegando ao lixo o caráter democrático e plural que deveria permear a atividade de disseminação de informações do interesse geral.
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A voz do Prof. Dr. Andrei Zenkner não pode ser desprezada. Antes, deve ecoar pelos corredores do (bom) Direito como protesto contra uma atitude que tem caracterizado o Judiciário atual em todos os níveis e contribuído para a degradação da credibilidade da Justiça enquanto instituição cuja função social precípua é e deve ser a realização do Direito objetivamente pensado e construído.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Será que alguém ainda tem dúvidas! Mediocrizaram a salutar teoria, com uma aplicação completamente inadequada. Já dizia Beccaria, que é melhor soltar um criminosos do que condenar um inocente. O julgamento foi assim uma execração.
Será que alguém ainda tem dúvidas! Mediocrizaram a salutar teoria, com uma aplicação completamente inadequada. Já dizia Beccaria, que é melhor soltar um criminosos do que condenar um inocente. O julgamento foi assim uma execração.
O que afirma o eminente criminalista Andrei Zenkner, professor de Direito Penal da PUC do Rio Grande do Sul, em grande estilo, é mais ou menos a mesma coisa que diz repetidas vezes um jornalista, em tom irreverente:
"O STF transformou a Teoria do Domínio dos Fatos num Turbante de Carmem Miranda"!!!
Algum advogado criminal elogiar decisões penais mais rigorosas. Todas as opiniões que vi são ou no sentido de que o STF interpretou teorias penais de forma gravemente equivocada ou então que cerceou direitos dos acusados.
Por isto o Direito atrai tanto.Como imã.Com as devidas vênias, pode-se rebuscar e florear ao extremo, qualquer escrito de outrem.Qualquer.Quanto mais obscuro e dando margem à uma infinidade de sutis interpretações, melhor; mais restrito fica à alguns círculos pensantes, que fazem do uso da letra da lei uma extensão de suas mentes.
Interessante isto.
Considero que as condenações do mensalão, sob ponto de vista moral, foram merecidas, pois acredito que os condenados realmente praticaram os crimes pelos quais foram acusados. Penso até que alguns foram absolvidos por engano, pois eram também culpados. Entretanto, considero que as condenações fundamentadas no "domínio do fato" foram juridicamente equivocadas, tendo minhas dúvidas se tal “entendimento” foi forjado de forma inconsciente ou não. Porém, o que mais me causou surpresa nesse lamentável episódio não foi a "criatividade" do relator, que desde o começo demonstrava querer condenar os réus a qualquer custo, mas o fato de alguns ministros, que sempre pareceram nutrir um real compromisso para com a ciência jurídica, terem sucumbido às pressões da mídia e ratificado tamanha teratologia.
Qual é o Bom Direito? No Judiciário de hoje , é difícil , talvez , impossível , responder , embasadamente , esta pergunta . Não vou falar de casos outros , vou falar sobre o que estou passando , TENDO A MINHA VIDA E A DA MINHA FAMÍLIA , "dizimada" , por uma Juíza que nada teme , obedece e/ou respeita . Num processo de Interdição de meu filho , proposto pela minha mulher , a Desordeira Magistrada não obedece , há dois anos , as Decisões de Segunda Instância , e , apadrinhada , nada lhe acontece . Encurralada , por aquelas Decisões , e , para fugir do alcance delas , prolata Sentença , SEM UMA LINHA DE CONTRADITÓRIO , SEM MANDAR PUBLICAR NENHUMA DAS SUAS DECISÕES , PROLATANDO BUSCA E APRRENSÃO DO NOSSO FILHO , EM PROCESSO EXTINTO PELA SEGUNDA INSTÂNCIA , e , deixando-nos , há mais de dois anos , sem ter notícias dele , já que ele foi entregue à uma VAGABUNDA , ADMITIDA NO PROCESSO COMO TERCEIRA INTERESSADA , EM AUDIÊNCIA PRIVÉE , porque com ele casou , em outro Estado , EM SURTO DE ESQUIZOFRENIA , sem que nós soubéssemos , nem da abrupta doença , nem do "casamento" . Tal Juíza convocou a LIBERTINA para vir aos autos , PELO SEU PRÓPRIO CELULAR , como confessa na Assentada . Interposta Apelação , DOIS RELATORES , CONSECUTIVAMENTE , RENUNCIARAM , para não ceder às pressões . Os "três que ficaram foram escolhidos a dedo" e CONFIRMARAM TELEGRAFICAMENTE A SENTENÇA , SEM ENFRENTAR NENHUMA DAS INSANÁVEIS NULIDADES . ACRESCENTE-SE : nenhuma audiência foi realizada , A JUÍZA SEQUER CONHECE A MINHA MULHER , e , somente , agora , temos esperança de reverter a situação , através de um Mandado de Segurança , com Relator Honesto , interposto perante o Órgão Especial . Dá para falar em Bom Direito? Bom Direito é aquele que FAZ JUSTIÇA . E, é justo prender LADRÃO .
Concessa maxima venia, o professor gaúcho, ante de critica deveria fazer um curso de reciclagem em direito,nada obstante os "apanágios" que lhe imputam. Por efeito, a teoria do fato não foi mal interpretada,mas que a interpretou equivocadamente é que cometeu erro crasso. Não se trata de criar provas,mas quem poderia em sã consciência negar que o" cabeça" dos Ali Babá, não tivesse conhecimento do fato, que não contribuiu de modo concreto para a empreitada criminosa, senão tivesse o hipocampo e hipotálamo alterados? Quem sendo o vigor de um partido,sindicato, ficaria inerte, em duvidas sobre o que a trupe menor praticasse, como praticou e provou-se, senão vivesse numa ilha da fantasia? Seria preciso detalhar,mais do que foi feito, onde estava, dormia,comia A, B, C, para que sua culpabilidade fosse demonstrada? Se assim fosse o instituto prova deveria ser reformado!! O professor,como advogado, não se pode declarar isento, porque estava lá de beca e tudo. Seu mandante,aliás foi absolvido, o que igualmente foi um renomado equivoco do STF.Recebeu dinheiro lá fora, já não seria duvidoso??
Lamento o que está vivenciando.Já tive amigos tentando reagir a decisões teratológicas de juízes pouco sérios; sei a luta que é.
Nunca desista da busca pela justiça e pela verdade.
Desde que me formei na UERJ , com enorme destaque , pratico o BOM DIREITO , como aluno que fui de inigualáveis Gênios , notadamente , o consagrado jurista , Dr. José Carlos Barbosa Moreira .
Não posso , aos 70 anos , com quase 40 de profissão , mudar o meu norteamento , porém , como humano que sou , não consigo mais administrar , com tolerância , um monte de asneiras e de premeditadas concepções , tanto nas matérias , quanto nos comentários , que deixam transparecer , diante da minha bagagem e vivência , quão falaciosas são as matérias e quanto desamparadamente parciais são as manifestações . E , na maioria das vezes , falta SINCERIDADE e CONHECIMENTO nas assertivas , pró ou contra as publicações , principalmente , porque , o momento em que vivemos , é , simplesmente , nojento , quer judicial , quer politicamente , e , TODOS os advogados , juízes , procuradores , e , até mesmo , (já) brilhantes estudantes de direito , sabem que , há muitos anos , o que existe de jogo de interesses , de qualquer natureza , principalmente , no Poder Judiciário e na Política , é de nos dar ASCO , pela nossa honestidade , em todos os nossos princípios .
Portanto , só de iniciar a leitura de uma matéria , instala-se , de pronto , dentro da nossa dignidade , uma aprovação ou um repúdio , daí a nossa dolorida manifestação acerca do nosso caso , onde princípios básicos , como AS GARANTIAS INDIVIDUAIS , expressas na Constituição , são ignoradas e jogadas na lixeira da corrupção , sem o menor temor de sanções , porque o tal CORPORATIVISMO , ignorantemente , garante , não só a perpetuação da transformação do "elefante em borboleta" , como asseguram a impunidade , além de "promover" , celeremente , seus desonestos intérpretes , a postos de hierarquia superior nos Tribunais .
Observo que o Direito virou 'guerra ideológico-verbal", tipo, se a REALIDADE está indo contra a TEORIA, dane-se a realidade!
O mais farofa retórica e falácias do mais alto calibre!
... Nunca aconteceu isto, o STF aplicou a teoria, mas lastreado nas provas dos autos, não há um único condenado sem provas... isso sim é falácia.
Conversa de advogado defendendo a classe (e o partido).
Dr. Haidar, o senhor me interpretou mal no comentário que fiz no artigo do Luís Roberto Barroso para ministro do STF... eu estava era elogiando seu comment, e quando falei "você", quis na verdade dizer em terceira pessoa, para toda a classe, e não ao senhor diretamente... atente para a línguagem de internet, é um pouco diferente da linguagem formal.
Um abraço.
ps: comentando aqui pq a sessão de comentários lá foi trancada.
O golpe do supremo para livrar o Lula,sobrou para o Zé Dirceu que não aceita ser preso.O STF institucionalizou-se escritório de advocacia do PT.Ora se o STF deve a Lula e Dilma suas indicações,claro que eles não iria condenar o Lula.É o que dá indicar incompetentes para corgos públicos,principalmente os juízes que tem indicações vitalícia.Os três poderes unidos para assaltar a sociedade com a cobertura das FFAA.
O Poder Legislativo e o Poder Executivo, alem dos controles instituidos pela Constituicao, tem o controle pelo voto ( todo poder emanda do povo), e os Deuses do STF ? Trabalham pouco, produzem pouco, processos abarrotados no STF, e o jurisdicionado que se dane
O Poder Legislativo e o Poder Executivo, alem dos controles instituidos pela Constituicao, tem o controle pelo voto ( todo poder emanda do povo), e os Deuses do STF ? Trabalham pouco, produzem pouco, processos abarrotados no STF, e o jurisdicionado que se dane
Quando o articulista afirma que "O STF aplicou domínio do fato de forma grotesca", fica nítido a quem está se referindo (José Dirceu e José Genoíno).
A defesa desses réus repete o mantra da falta de provas como se fosse uma oração para que ecoe no meio acadêmico, o qual é muito receptivo a opiniões divergentes ainda que estapafúrdias.
A defesa desses réus se apega a debates teóricos intermináveis sem que se dê ao trabalho de refutar qualquer das provas que constam nos autos.
Um ponto de evidente contradição é o estado das finanças do PT quando José Genoíno assumiu a presidência do partido. Este diz que as finanças estavam em frangalhos (palavras dele), José Dirceu diz que deixou a presidência do partido com as finanças em ordem.
José Genoíno avaliza um empréstimo SIMULADO na casa dos R$ 50.000.000,00 e diz que nem tinha ciência do que estava fazendo.
Dirceu diz que estava tendo problemas com a ex-esposa. Pouco após, esta consegue vender seu apartamento para ROGÉRIO TOLENTINO e consegue emprego por indicação de MARCOS VALÉRIO.
Quando Lula assume a presidência, Roberto Jefferson se torna um importante aliado. O então presidente chega a dizer que passaria um CHEQUE EM BRNACO
Quando o articulista afirma que "O STF aplicou domínio do fato de forma grotesca", fica nítido a quem está se referindo (José Dirceu e José Genoíno).
A defesa desses réus repete o mantra da falta de provas como se fosse uma oração para que ecoe no meio acadêmico, o qual é muito receptivo a opiniões divergentes ainda que estapafúrdias.
A defesa desses réus se apega a debates teóricos intermináveis sem que se dê ao trabalho de refutar qualquer das provas que constam nos autos.
Um ponto de evidente contradição é o estado das finanças do PT quando José Genoíno assumiu a presidência do partido. Este diz que as finanças estavam em frangalhos (palavras dele), José Dirceu diz que deixou a presidência do partido com as finanças em ordem.
José Genoíno avaliza um empréstimo SIMULADO na casa dos R$ 50.000.000,00 e diz que nem tinha ciência do que estava fazendo.
Dirceu diz que estava tendo problemas com a ex-esposa. Pouco após, esta consegue vender seu apartamento para ROGÉRIO TOLENTINO e consegue emprego por indicação de MARCOS VALÉRIO.
Quando Lula assume a presidência, Roberto Jefferson se torna um importante aliado. O então presidente chega a dizer que passaria um CHEQUE EM BRNACO
Alguém escreve um texto jurídico, sem ter atuado diretamente no caso, e as suas palavras sao tomadas como verdade absoluta. Ora, as decisões judiciais podem ser criticadas, mas a imprensa jamais será instancia revisora de decisões judiciais. Dependendo de onde se publica o comentário a opinião e favorável ou desfavorável. Basta ver os comentarios dos leitores da Veja e compara-los com os da Carta Capital (se bem que os canhotos perderam espaço ate nesta ultima).
Se fosse seguida a risca a teoria do domínio dos fatos, o Lula nunca poderia ter ficado de fora da AP 470. Ou alguém em sa consciência acredita que este ignorava o que se passava ao seu redor?
Quanto a condenação de ZDirceu e demais companheiros, que pretendiam implantar no Brasil a ditadura do proletariado, mediante a compra de votos no CN, o discurso de que nao havia prova traduz autentico sofisma. Os caras continuam tentando na cara dura se perpetuar no poder. Isso e perceptível a todos, só nao enxerga quem nao quer.
Por que tais indagações jurídicas, questionamentos políticos ou avaliações técnicas não aconteceram quando da adoção desta estratégia (ou uso indevido da teoria do Direito...) pelo STF? Infelizmente, todos os comentários de "especialitas muito especializados" vieram depois do fato consumado. Sendo assim, creio que o Supremo montou uma farsa (já que seus membros têm, ou deveriam ter, NOTÓRIO SABER)para atender ao clamor popular (ou pelo menos de parte significativa da classe média), se é que existe clamor popular neste país. E prosseguiu com a farsa. E, agora, muito provavelmente, vai se desmoralizar frente aos embargos propostos. A pergunta é: deixou brecha para que saíssem incólumes os que cometeram os tais "crimes"? Se derrubadas as sentenças, que tipo de credibilidade terá a corte suprema diante de erro tão crasso? Nada disso deve ser estranhado num cenário de ocorrências permanentemente estranhas e absurdas, em que se constitui a nossa história e o nosso cotidiano. De farsa em farsa, talvez avancemos em alguma coisa.
Todo grupo político intende se perpetuar no poder, gostemos ou não.
Estou por conhecer um partido que não tenha planos de poder. Não sei porque enaltecem tanto o plano do PT, como se ele tivesse uma capacidade "sobrenatural" de fazê-lo enquanto os "coitadinhos" dos outros partidos ficam como "baluartes da democracia".
Repito: T-O-D-O partido tem planos de se perpetuar no poder. Alguns têm mais êxito, já outros... Não tem nada de cara dura nisso.
O sistema é que tem de prever freios. Inexistentes, por sinal, já que a emenda da reeleição, que beneficiou o próprio arquiteto (e que também foi comprada, importante fri$ar), eliminou a possibilidade de se fixar limites claros do que seria permitido em termos de promoção antecipada de certas candidaturas.
Afinal, se podemos admitir que o governante dispute a reeleição enquanto permanece no cargo, em evidente mácula à igualdade, porque não poderíamos admitir similar conduta quanto ao sucessor? Quando mudam as caras as regras mudam?
Ou, pior (e farei provocações): considerando que a emenda da reeleição foi comprada para beneficiar o próprio arquiteto e teve como principal fundamento o (re)julgamento do mandato pelo povo, qual é o empecilho de se propor uma nova emenda da re-reeleição ou da re-re-reeleição ou da...? O regime republicano? hahahahahaha! E ele já não é maculado pela própria existência da reeleição e o evidente desequilíbrio que ela acarreta na disputa eleitoral?
Realmente, esse negócio de tentar ficar no poder é feito na cara dura...
Caro Fernando Marim (Outros),
Todas as críticas quanto à qualidade do trabalho do STF são admissíveis. Criticar fundamentadamente a interpretação de certos dispositivos da CF, a adoção enviesada de certas teorias, o método de trabalho, a jurisprudência defensiva etc. é uma coisa, algo salutar para o aperfeiçoamento do Judiciário e da democracia.
Mas por favor: não diga que o STF trabalha pouco. Em 2012, o referido tribunal proferiu 90.051 decisões (fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verText
"Ah, mas são os assessores!" - ok, justo. Que se critique a "terceirização da jurisdição".
"Ah, mas as decisões são ruins, atécnicas" - ok, justo desde que apontada a falha e que se apresente uma solução para manter a qualidade com tantas decisões a serem proferidas.
"Ah, mas o STF não legitimidade democrática" - se não observar o devido processo legal (especialmente o contraditório), não a tem. Se observar, eu sinto muito pois tal argumento/problema já foi encarado/resolvido há dois séculos pela filosofia do direito.
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Enfim, oponha quaisquer críticas. Mas não escreva no mesmo parágrafo "Poder Executivo", "Poder Legislativo" e "STF (ou o Judiciário) trabalha pouco".
Gostaria de saber quais os critérios que orientam a "seleção" dos textos que serão publicizados, pois não vejo qualquer problema no comentário que fiz, hoje, sobre esta notícia. A não ser alguma questão de ordem pessoal, corporativa ou falsamente moralista, já que no tal Estado de Direito Democrático deveríamos ser rsponsáveis por nossas opiniões, assim como somos por nossas ações. E como não podemos dissociar opinião (ideologia) de ação (política), à modas dos gregos da Polis, sem tutelas de quaquer espécie e sem censuras de qualquer natureza, jogamos o jogo da hipocrisia. Infelizmente, no Brasil, este mal permeia todas as instâncias de poder...
Gostaria muito de saber se esse advogado analisou os autos dessa ação penal por completo, cada um dos muitíssimos documentos e depoimentos, ou se está "julgando o julgamento" pelo que foi divulgado na imprensa.
Quero crer que não seja o caso desta última opção, pois nesse caso, até por uma questão de ética, uma crítica tão contundente, até agressiva, é inaceitável.
Penso que só pode "julgar o julgamento" quem analisou integralmente essa ação penal, assim como o fizeram os eminentes Ministros do STF e suas valorosas assessorias.
caro Samuel, examinar as provas contidas nos autos não é necessário. não neste sítio. basta emitir uma opinião que, dependendo do lado que pender, logo se transforma numa verdade absoluta, incontestável.
O excesso do STF na Ação Penal 470 é flagrante. O julgamento foi político, quando deveria ter sido um procedimento penal regular. O tempo irá mostrar.
Para servidores do Santo Ofício o que menos interessa são as provas. Estavam embuidos, não do espírito santo, como Torquemada e seus malucos, mas da "missão" de atingir um partido político, com provas ou sem provas. Deu no que deu.
Calma teacher, mais cedo ou mais tarde o seu ídolo ZDirceu vai em cana. E uma questão de tempo. Segundo consta, ele atentou contra a democracia. Só nao imaginava que os bolsistas nunca irao empunhar armas para defende-lo. Implantar a ditadura do proletariado aqui e impossível, pois o material humano e muito ruim. Sugiro ao sr. que se mude de vez para Cuba.
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