À medida que a arbitragem avança no Brasil como meio eficiente de resolução de conflitos, chega-se a um paradoxo: como um dos grandes atrativos dessa modalidade é o sigilo do que foi discutido e de quem discutiu, forma-se uma jurisprudência oculta que dificilmente gera precedentes. Foi o que concluíram especialistas no tema durante evento organizado pela Federação das Indústrias de São Paulo (Fiesp) na segunda-feira (28/5).
O foco da discussão foram soluções possíveis para se internacionalizar a câmara de arbitragem do Centro e da Federação das Indústrias de São Paulo (Ciesp-Fiesp). Analistas do tema são unânimes em dizer que a formação de uma jurisprudência arbitral é essencial para a internacionalização das câmaras arbitrais brasileiras. Consequentemente, o sigilo absoluto com que são tratadas as discussões arbitrais acabam sendo um obstáculo à criação dessa jurisprudência — apesar de as regras internacionais permitirem a divulgação do conteúdo das sentenças arbitrais, desde que omitidos os nomes das partes.
De acordo com o advogado António Pinto Leite, especialista em Direito Comercial e membro do Comitê Português da Câmara de Comércio Internacional, a noção de sigilo tem sido tratada de forma exagerada mundo afora. Segundo ele, isso trouxe para a arbitragem o conceito de “tesouro escondido”. “As questões mais sofisticadas do Direito, as mais importantes para o desenvolvimento mundial, são tratadas nas câmaras arbitrais, e não no Judiciário”, afirmou em palestra.
Ele explica que a contundência das decisões arbitrais se justifica na qualidade dos árbitros. A maioria deles, diz, é de juízes aposentados que chegaram ao topo de suas carreiras, ou professores com enorme experiência teórica e prática acumulada. Leite citou um estudo feito pela faculdade de Direito da Queen Mary University, na Inglaterra, para mostrar que a confidencialidade “não é uma vaca sagrada”. Conforme explicou com seu carregado sotaque de Coimbra, 62% dos consultados pela pesquisa consideraram o sigilo “muito importante”, mas poucos o consideraram imprescindível.
O sigilo e os precedentes
A professora da Faculdade de Direito da FGV Selma Lemes, uma das autoras do texto da atual Lei de Arbitragem brasileira, concorda com o colega português. Segundo ela, a única forma de se criar uma doutrina arbitral é por meio da divulgação da jurisprudência. Isso seria feito por meio da publicação do conteúdo científico e das teses discutidas nas sentenças, sempre omitindo os nomes das partes.
Selma conta que hoje a única jurisprudência arbitral com que se pode contar no Brasil é a produzida pelo Judiciário. Só que o Judiciário, diz a professora, muitas vezes demora anos até analisar, pela primeira vez, teses que chegam diariamente a câmaras arbitrais. Ela cita os efeitos jurídicos da crise econômica mundial de 2008 no mercado de debêntures como exemplo. Não se sabe se a Justiça discutiu o tema. Mas as câmaras arbitrais já o debateram diversas vezes.
Outro ponto a favor da divulgação jurisprudencial é a criação de precedentes. Só que há uma grande diferença, em relação a precedentes, entre os sistemas arbitral e judicial: os precedentes, no caso da arbitragem, não são vinculantes e nem têm caráter de embasamento da decisão. São, na verdade, referenciais doutrinários que podem ser usados tanto como base de argumentos quanto como formas de persuasão dos árbitros. A explicação é do advogado chileno Cristián Conejero Roos, conselheiro do grupo internacional de arbitragem Cuatrecasas em Madri e Paris.
Ele afirma que em ordenamentos jurídicos que seguem o sistema romano, como o brasileiro, usa-se precedentes como “regra vinculante”, que todos os envolvidos devem obedecer. “Mas na arbitragem isso não conta muito.” Só que isso não quer dizer que sua publicação seja dispensável. “O uso de precedentes dá legitimidade ao sistema e garante a previsibilidade das instituições. São ferramentas que estabelecem diálogos dinâmicos entre as câmaras arbitrais internacionais.”
Roos criticou a falta de publicação da maioria das câmaras. Segundo o advogado, na Câmara Internacional de Arbitragem (CCI), só 12% das sentenças arbitrais são publicadas, e com três anos de atraso. Dessas, 15% (o que significa cerca de 30 decisões, segundo Roos) falam em precedentes ou na aplicação de leis. Ou seja, “não há uso em casos substanciais”, resume o advogado. “A regra é sempre a lei, mas os precedentes arbitrais preenchem as lacunas. E a publicação deles cria um sistema de precedentes.”
Morte do sistema
O ministro Sidnei Beneti, do Superior Tribunal de Justiça, que participou da mesa de discussões como debatedor, mostrou preocupação com os caminhos da arbitragem. Levantou questões importantes. Uma delas foi se a publicação das sentenças arbitrais para a criação de precedentes não acarretaria a judicialização dos conflitos — o que resultaria na morte da arbitragem em seu fim máximo de evitar a Justiça.
Beneti fala por experiência. É ministro do STJ desde 2007 e juiz há mais de 40 anos. Ele explicou que a publicação pode criar demandas judiciais, principalmente no âmbito processual das arbitragens. Citou o exemplo genérico de alguém que já passou pela câmara arbitral e vê, em um caso semelhante ao seu, que a sentença foi em sentido diferente, ou que o procedimento tenha sido outro. Ele pode ajuizar uma ação pedindo que a Justiça defina o caso.
Ele saiu do evento com mais dúvidas do que respostas. Disse que ainda há muito o que se discutir a respeito do trânsito entre a arbitragem e o Judiciário. Sua pergunta ficou sem resposta. O ministro Luis Felipe Salomão, também do STJ, e presidente da comissão de reforma da Lei da Arbitragem, foi ao evento como ouvinte. Disse que é preciso, e logo, encontrar meios de se estabelecer melhor essa comunicação, pois o Judiciário já não dá conta do trabalho que tem.
Além da inadmissibilidade de se excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer controvérsia que envolva a Administração, sendo esta pública, e não oculta, carece de amparo constitucional a proposta da Comissão de "modernização" da Lei de Arbitragem de possibilitá-la nas lides sobre contratos com a Administração. Essa Comissão foi inventada para, a toque de caixa, apresentar um anteprojeto feito sob medida de grupos privados poderosíssimos, não só do setor petroquímico, mas também, com certeza, da infra-estrutura e da construção civil. A Copa do Mundo e as Olimpiadas do Rio vêm aí. Já pensaram que paraíso para as empresas contratadas, ter o sigilo absoluto de seus litígios com a Administração, sem a possibilidade de apreciação pelo Poder Judiciário? E que maravilha, também, para os gestores que fazem da corrupção e do superfaturamento sua profissão de fé? Só uma informação: essa Comissão só convidou entidades representantes de grupos econômicos para participar das audiências: CNI, FEBRABAN, FIESP, FECOMERCIO,Câmara de Arbitragem da Fundação Getúlio Vargas, Conselho Nacional de Instituições de Mediação e Arbitragem, Comitê Brasileiro de Arbitragem, Câmara de Conciliação, Mediação e de Arbitragem da Ciesp/Fiesp, Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil Canadá,Centro de Arbitragem da Câmara Americana de Comércio para o Brasil,Associação Brasileira das Companhias Abertas,CAM - Câmara de Arbitragem do Mercado - BM&F/Bovespa, Instituto de Estudos Arbitrais. Diante desses, CFOAB e o Conselho Nac. de Defesa do Consumidor são anões. Está provado, pois, o viés pró-capital dessa Comissão.
Essa Comissão está inchada, pois tem 21 membros, para rever uma lei de 44 artigos. Prova disso é que a Comissão de Reforma do CPC tem 12 membros, para rever o CPC, que tem 1.220 artigos... Não tem nenhum membro da advocacia pública, mas quer deliberar sobre a Administração... Essa Comissão tem uma divisão temática interna. Quem são os responsáveis pelo tema Administração Pública? Walton Alencar Rodrigues, Min. do TCU. Até aí, tudo bem. Além dele, nenhum integrante da AGU, tampouco das procuradorias dos Estados ou de Municípios, mas da Administração Pública ocupam-se... Marcelo Nobre, jurista ligado ao PT, e Roberta Maria Rangel, esta, sem titulação acadêmica nas áreas do Direito em que se aplica a arbitragem ou que a estuda, como Direito Internacional, Comercial, Processual Civil, tampouco militância na área. Ela se tornou nacionalmente conhecida por namorar Ministro. Tantas pessoas com notória especialização ou militância na área foram preteridas em favor dessa que, coincidentemente, é namorada de Ministro; e advogados públicos, notadamente da AGU, que dispõe até de Câmara de Conciliação, foram preteridos, em favor da namorada de Ministro. Eleonora Coelho: membro de várias das entidades convidadas para as audiências da Comissão, e diretora do IBDIC - Instituto Brasileiro de Direito da Construção. Certamente o segmento da construção civil está interessadíssimo em possibilitar (impor) a arbitragem nos contratos de consumo, e nos com a Administração. Como as reuniões dessa Comissão são fechadas (para o povo e a imprensa nada saberem, sobretudo quem propôs o quê), não sabemos o que Marcelo Nobre, Roberta Maria Rangel e Eleonora Coelho propuseram. Mas dá pra imaginar...
Por estar inchada, com número excessivo e desnecessário de integrantes e por tudo o que já disse, essa Comissão merece ser dissolvida imediatamente. Ou, na pior das hipóteses, enxugada a um número máximo de 5 membros. Mais: a proposta dessa Comissão, de possibilitar a arbitragem nos contratos de consumo, colide com o Anteprojeto já elaborado pela Comissão de Reforma do CDC (comissão enxuta, com 6 membros, para uma lei de 118 artigos). Se o Senado que pode formar uma Comissão inchada, que se reúne às ocultas (37 da CF pra quê, né?) e composição voltada aos interesses do capital, que o povo nada dirá, está muito enganado.
A JUDICIALIZAÇÃO da ARBITRAGEM é o meio de a DESTRUIR!
Efetivamente, já tenho dito e redito, que busco sempre FUGIR de uma ARBITRAGEM que TENHA um ÁRBITRO MAGISTRADO. Não se esqueçam que, pelo menos no Brasil, o USO do CACHIMBO FAZ a BOCA TORTA. Quero dizer que admitir-se como ÁRBITRO um MAGISTRADO - o aposentado o é, também, por definição legal! - é JUDICIALIZAR a ARBITRAGEM. É BURROCRATIZA-LA OPERACIONALMENTE!
Por favor, vamos passar ao campo científico e constatar, pela simples e simplória LEITURA destas NOTAS, que o JUDICIALISMO começa a imperar no meio ARBITRAL.
Ora, se por um lado, como bem o pontuou a Profa. Selma, há decisões arbitrais - que ao JUDICIÁRIO NÃO CHEGARAM, ou terão um DESLINDE após ANOS de ocorrido o FATO ECONÔMICO ou SOCIAL - que JÁ PODERIAM TER SIDO DIVULGADAS, sob o ENFOQUE CIENTÍFICO, CONCEITUAL. Tomemos um exemplo que não foi dado na nota: DEMURRAGE.
Se uma arbitragem discutir a natureza jurídica da DEMURRAGE e seus PROCEDIMENTOS de EXIGIBILIDADE, tal tema poderá vir à lume SEM a MENOR NECESSIDADE de mencionar o nome das PARTES. É óbvio que se saberá que o tema envolveu um assunto entre um EXPORTADOR e uma empresa ARMADORA ou TRASPORTADORA MARÍTIMA ! Mas, e daí?
Quanto à JUDICIALIZAÇÃO, o problema é que o MAGISTRADO, obviamente aposentado, TRÁS PARA A ARBITRAGEM TODOS OS VÍCIOS que ADQUIRIU ao LONGO de PROCEDIMENTOS CASUÍSTICOS e FORMALÍSSIMOS do PROCESSO JUDICIAL. E ele se perde, com a análise das preliminares, princípios processuais que FOGEM da INFORMALIDADE FORMAL da ARBITRAGEM como o "Diabo foge da Cruz".
Vamos REVER a ARBITRAGEM, sim, talvez, porém, MAS VAMOS FUGIR dos MAGISTRADOS como se ÁRBITROS FOSSEM!
Não o são e NÃO TÊM VOCAÇÃO para tal.
Acho que o ESTUDO detalhado e reflexivo do caso BERNARD TAPIE, na FRANÇA, é um dos mais significativos exemplos de que a ARBITRAGEM tem que ser esquecida, para CONTRATOS ADMINISTRATIVOS e PÚBLICOS, enquanto a POLÍTICA estiver residindo nos patamares da EMOÇÃO, do CONFLITO e da DESTRUIÇÃO dos VALORES ÉTICOS existentes, por óbvio, do ADVERSÁRIO.
Acompanhei este caso, desde a fase JUDICIAL, e o ponto em que chegou: A CORTE de CASSAÇÃO MANDOU O PROCESSO, em que fora proferida DECISÃO em BENEFÍCIO de TAPI, VOLTASSE a OUTRO TRIBUNAL, para que FOSSE REJULGADA CONSIDERANDO-SE os ARGUMENTOS DELE, QUE TORNARIAM a CONDENAÇÃO do ESTADO MAIS VULTOSA.
Alcançada a DECISÃO, em que foram ÁRBITROS dois ex-Ministros da Corte de Cassação (que não eram necessariamente Magistrados) e um Operador do Direito, NEM o ESTADO NEM a PARTE teve qualquer fundamento para IMPUGANAR a DECISÃO PROFERIDA. Tapie tinha um Crédito; PAGOU a PREVIDÊNCIA SOCIAL; PAGOU os TRIBUTOS; PAGOU a MASSA FALIDA e lhe SOBRARAM alguns valores para COMPRAR uma CASA. Aparentemente, foi inteligente e a adquiriu no lado suíço do Lago Leman. Subindo os SOCIALISTAS ao PODER, TUDO o que PARECIA LEGÍTIMO, ganhou todo tipo de acusação; os FANTASMAS da DEFESA do INTERESSE PÚBLICO estão na ORDEM do DIA dos POLÍTICOS do PRESIDENTE HOLLANDE e já há um Advogado e um Árbitro em "GARDE À VUE"; a Presidenta do FMI, é TESTEMUNHA ASSISTIDA, o que lhe produz um outro FANTASMA de DESCONFIANÇA.
Esqueçam a ARBITRAGEM nos países de língua latina, porque neles a POLÍTICA não é séria e teremos, muito rapidamente, a DESMORALIZAÇÃO da ARBITRAGEM!
Depois, com a característica de buscarem como ÁRBITROS MAGISTRADOS, que garantia teremos para a ISENÇÃO?
Infelizmente o propósito o espírito dessa Lei, ao menos, aqui em Goiânia, passa-se de largo, o que por sí, justifica o sigilo. Falar em adequar a Lei às realidades, aqui, é expor a vísceras cancerígenas. Então, é fato, ainda não estamos prontos, preparados (civilizados), o suficiente para que se valha tal Lei.
Se outra razão não fosse, não teríamos reiteradas decisões do STJ, corrigindo, ensinando... etc...,
Portanto, para o bem do jurisdicionado que tal Lei, seja revogada.
Esses caras estão loucos? Será que sabem o que significa 'jurisprudência'? Será que sabe, de onde ela 'vem'?
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