O inquérito policial e a investigação criminal são independentes do processo penal. Por isso, o órgão responsável pela acusação nos tribunais não pode se encarregar, também, da apuração dos fatos. Com esse argumento, a 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo cassou sentença que condenava um casal por tráfico de drogas com base em provas colhidas pelo Ministério Público.
A sentença, da 2ª Vara Criminal de Andradina, se baseou em gravações telefônicas feitas diretamente pelo Ministério Público, sem participação da Polícia Civil. Esse único aspecto da sentença levou o relator, o desembargador Marco Antonio Marques da Silva, a afirmar que “a sentença está eivada de nulidade”. A decisão do TJ, de novembro do ano passado, foi unânime.
Marques da Silva nem entrou no mérito da decisão. Discutiu apenas a ilegalidade e inconstitucionalidade de a acusação ter sido feita com base em grampos feitos pelo MP, e não pela Polícia. O desembargador explica que o MP colher provas compromete a parcialidade do julgamento: o Ministério Público é responsável pela instauração da ação penal, e por isso não pode ser o responsável pela coleta de provas e nem por presidir o inquérito policial.
A questão da investigação criminal pelo MP já é antiga. Desde a Assembleia Constituinte, que resultou na Constituição Federal de 1988, a ideia é proposta, principalmente por membros do MP. Sempre foi rejeitada, mas os promotores e procuradores sempre buscaram meios para assumir as apurações criminais administrativas.
Levantamento do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) apontou que 17 unidades do MP no país inteiro compraram o sistema Guardião, software usado para gerenciamento e organização de gravações de interceptações telefônicas. Conforme mostrou reportagem da ConJur, o CNMP quer saber por que o Ministério Público usa um software cuja única utilidade é organizar provas colhidas por meio de grampos telefônicos. Ou seja, por que o MP está equipado para colher provas, função exclusiva da Polícia judiciária?
Falta lei
Em São Paulo, os promotores e procuradores se baseiam em duas regras administrativas para conduzir inquéritos próprios. São os Atos Normativos 314 e 324, ambos de 2003, editados pela Procuradoria-Geral de Justiça do estado.
O Ato Normativo PGJ 314 diz que “o membro do Ministério Público, no exercício de suas funções na área criminal, poderá, de ofício ou em face de representação ou outra peça de informação, instaurar procedimento administrativo criminal quando, para a formação de seu convencimento, entender necessários maiores esclarecimentos sobre o caso ou o aprofundamento da investigação criminal produzida”.
Já o Ato Normativo 324 cria o Grupo de Atuação Especial de Controle Externo da Atividade Policial (Gecep), cujas funções são acompanhar e fiscalizar o trabalho da Polícia judiciária na capital. A norma diz que as atividades do grupo “abrangerão igualmente a apuração e repressão dos delitos que se tornarem conhecidos no decorrer das investigações”.
Só que, para o desembargador Marques da Silva, as regras administrativas não têm força de lei complementar e, justamente por isso, não podem ser usadas para autorizar uma investigação conduzida pelo MP. Ele afirma que o artigo 129 da Constituição é claro ao delimitar que a função do Ministério Público é fiscalizar o trabalho da Polícia e requisitar a instauração de inquéritos, mas nunca tomar para si a apuração de crimes.
“Tais atribuições constitucionais não são legitimadoras, ou mesmo legalizadoras, de um procedimento administrativo criminal, da natureza do ora impugnado, sucedâneo de inquérito policial. A norma constitucional não contemplou ao órgão ministerial as funções de realização e presidência de inquéritos policiais, ainda que instaurados em face de uma necessária investigação de autoridade policial, como no caso em espécie”, escreveu o desembargador.
Marques da Silva também cita a Constituição do estado de São Paulo, que em seu artigo 97 define as atribuições do MP. Menciona também o texto paulista que fala que o MP deve requisitar a instauração do inquérito policial ou, na esfera administrativa, oficiar o órgão competente para fazer a investigação. E a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, que também repete a mesma orientação: no caso de inquéritos policiais e investigações criminais, o MP pode apenas requisitar a instauração, nunca fazer.
Esferas independentes
Em seu voto, o relator afirma que a autoridade estatal que promove a investigação deve ser completamente imparcial durante as apurações, assim como a entidade que promove a acusação deve sê-lo durante o processo. Justamente por isso é que o mesmo órgão não pode investigar e depois acusar.
Para argumentar, Marques da Silva cita uma declaração do professor Miguel Reale Junior, dada em entrevista à revista Época. “O erro de o Ministério Público fazer investigações por conta própria é que muitas vezes ele não investiga para apurar o fato, mas para comprovar o que ele quer ver comprovado. Deturpam-se fatos para acomodar a prova à necessidade de acusação que tem na cabeça. Isso é deformação do processo apuratório”, disse o professor, livre-docente em Direito Penal pela USP.
Marques da Silva conclui que, se o mesmo órgão que acusa investiga, quebra-se o tratamento paritário entre acusação e defesa. Essa configuração, argumenta o desembargador, “criaria disparidade no tratamento jurídico legal das partes, implicando o afastamento de qualquer caráter impessoal da investigação”.
O desembargador também argumenta que, mais do que ser o responsável pela acusação, o Ministério Público deve cuidar da legalidade e da busca pela verdade no processo penal. Isso inclui, quando necessário, o MP pedir a absolvição do réu, ou até entrar com recurso a favor do acusado.
“Então, reconhecer como legítima a atuação do Ministério Público, nesse ínterim, levaria à conclusão de que a isenção que se pretende estabelecer no procedimento investigatório policial, já comprometido pela ausência de contraditório e ampla defesa, estaria completamente afastada, desestabilizando-se o equilíbrio estabelecido pelo Estado democrático de Direito, quando trata da acusação e da defesa. Perderíamos de vista um eventual pedido de arquivamento de inquérito policial, ante a ausência de elementos probatórios colhidos na fase inquisitorial, quiçá eventual pedido de absolvição ou mesmo recurso em favor do réu, promovidos pelo órgão ministerial. Ocorreria verdadeira contaminação na busca da verdade ‘real’”, conclui o relator.
Clique aqui para ler o acórdão.
Em momento conturbado, no qual, por absoluta falta de confiança nas instituições públicas como um todo, e mal influenciada pela mídia e pelo facebook, a sociedade clama por qualquer "justiça datenesca", é louvável constatar que os Tribunais pátrios fazem valer o quanto expressamente prescrito pela Constituição Federal.
O promotordejustica.blogspot.com.br (Promotor de Justiça de 1ª. Instância) parte da abordagem típica das ditaduras e dos ditadores no sentido de que "é contra mim, então é bandido". Essa linha de raciocínio absolutista gera, em via de consequência, uma outra ideia, não menos equivocada: toda e qualquer absolvição, reconhecimento de nulidade ou irregularidade na investigação se dá em favor de proteger o criminoso. Via de regra, esse método foi vastamente usado por Stalin para prender e mandar para a Sibéria todos os seus desafetos. No processo judicial moderno não há antes da sentença condenatória "bandidos" ou "culpados". O que há são acusados e acusadores, sendo possível que no final das contas se conclua que o "bandido" é na verdade quem acusa (no caso de denunciação caluniosa). Procurando ter mais poder, no entanto, os membros do Ministério Público querem, abusando de nossa "boa vontade", fazer com que todo e qualquer investigado ou acusado seja automaticamente "culpado", ou seja, bandido, pois isso lhes confere a possibilidade de transformar qualquer um em criminoso, mesmo se a vítima for a pessoa mais honesta do mundo. Na linha de raciocínio dos membros do Ministério Público, Jesus de Nazaré seria bandido, pois acusado e crucificado.
Vê-se o grande erro que foi o arquivamento prematura da PEC 37, que procura por fim de uma vez por todas nas discussões sobre o tema. A PEC iria dizer se o Ministério Público pode ou não investigar, e com o arquivamento as discussões continuam. Prestou-se um desserviço à Nação e ao Poder Judiciário.
E como sempre, o argumento jurídico é invocado para ir contra a sociedade, contra a ideia de justiça, pois cada um deve pagar pelos seus atos. No final, traficantes devidamente comprovados, com escuta telefônica provando sua autoria: "Alô, queres comprar a ervinha ou um pozinho aí?", (grampo autorizados pela justiça), estão soltos como se nada tivesse acontecido! É o Tribunal de Injustiça de São Paulo mostrando sua face e rindo de seu povo! Agora sabem bem o efeito da PEC 37, pois essa sentença inescrupulosa possui o mesmo efeito que esta, ou seja, deixar nas ruas criminosos devidamente comprovados!
Parabens ao Tribunal de Justiça de São Paulo. Ninguém está acima da lei e essa não pode ser desrespeitada em hipótese nenhuma, seja boa ou mal a intenção. O Judiciário demonstrou que não vai permitir que esse País vire uma bagunça a ponto de cada um, dando sua própria interpretação à lei, fazer o que bem entender, extrapolando suas funções. Quando o MP vai entender que não faz bem para a justiça ele investigar. É por obvio que as investigações presididas pelo MP não sofrerão a mesma análise e cuidado quando do oferecimento da denúncia como ocorre com as investigações presididas pelas autoridades policiais. Quem tem experiencia na áera crime sabe que o MP só oferece denúncia de fato investigado em inquérito policial quando a materialidade e autoria encontra-se praticamente provado.
Bem, considerando que ato ilícito criminal e ato ilícito civil não possuem diferença ontológica, o TJSP tem que começar a anular todas as ações de improbidade, haja vista que o MP investiga e ajuíza a ação.
Além disso, esse papo de que o órgão de investigação deve ser imparcial só existe na cabeça de quem não sabe o que é investigação. A principal característica de um bom investigador é duvidar.
O Judiciário, com esta decisão, deve esta querendo transformar o momento extra-processual em uma espécie de "juizado de investigação", onde o delegado faria as vezes de juiz.
A bandidagem neste país está feita!
Sorte que o STJ e o STF vão reformar esta coisa ridícula!
(CONTINUAÇÃO)...
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No caso noticiado, a prova não foi produzida de acordo com a lei. Logo, violou a cláusula do devido processo legal que se erige em garantia não só para quem infringiu a lei, mas principalmente para aquele que não a infringiu e a despeito disso é acusado de tê-la infringido. Porém, enquanto garantia, vale para todos. Do contrário, o processo seria censitário, com regras que valeriam apenas para alguns e não para todos, o que aberraria de um estado democrático.
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A decisão do TJSP merece uma lápide, porque tecnicamente perfeita.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Decerto que ninguém está livre dos tentáculos da lei. Mas da lei. Não da iracúndia vingativa do vulgo.
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A garantia do devido processo legal é muito clara: ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido (= necessário) processo legal (= disciplinado em lei).
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É muito fácil explicar o conteúdo semântico da cláusula “devido processo legal”. A expressão se compõe de três nomes ou palavras. Dois adjetivos e um substantivo. Os adjetivos qualificam o substantivo. São adjetivos: “devido” e “legal”. Substantivo é “processo”.
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O adjetivo devido pode ser substituído sem prejuízo semântico por “necessário”, e “legal” pode ser substituído por uma expressão perifrástica (= oração subordinada adjetiva restritiva reduzida de particípio) como por exemplo “disciplinado em lei”, de modo que a cláusula “o devido processo legal” pode ser expressa como “o processo necessário e disciplinado em lei”.
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O que essa cláusula assegura é que, mesmo sendo a parte culpada por um ato ilícito ou delitivo, se a prova dessa culpabilidade não tiver sido produzida de acordo com a lei, então, não pode ser levada em consideração, de modo que não produz qualquer efeito jurídico. A produção da prova segundo os cânones da lei é um corolário ou uma das manifestações práticas da cláusula do devido processo legal.
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(CONTINUA)...
Parabéns ao tribunal de sp
mostraram que tem culhões para julgar de acordo com a constituição, independentemente de pressões e lobbys.
Não fizeram nada além do mínimo que se espera de um julgador imparcial.
O cidadão que usa o nick de "promotordejustiça.blogspot" disse, in verbis: "É o desserviço que presta alguns juízes para a sociedade brasileira. Ainda bem que temos o STJ e STF para corrigir essa exegese pró-bandido!"
E EU RESPONDO: Quem fez um grande desserviço foi o MP, pois se tivesse deixado o serviço para a polícia, e atuado apenas requisitando diligências (que poderia ser as mesmas provas que anularam) neste caso, não haveria nenhuma anulação. Enfim, este é o resultado de investigações feitas por quem "não manja" nem tem o "poder" de investigação. O resto é esperneio e lobby
As escutas telefônicas dos traficantes foi autorizada pela Justiça? Caso positivo porque seriam ilegais sendo feitas pela autoridade ministerial não pela policial via de regra desprovida de recursos humanos e materiais para atender a demanda onde o crime prospera inclusive devido a impunidade? E as escutas telefônicas não autorizadas e ilegais porque não feitas pelas autoridades policial ou ministerial, quem nos protege delas já que visam espionagem comercial e industrial e invasão de privacidade? Fiz uma consulta ao MP-RJ via Ouvidoria como deveria proceder por entender estava sendo alvo de invasões multimídia de minha privacidade e fui orientado a fazer um BO. Desisti, prefiro continuar usando técnicas de contra informação pois tenho fundadas suspeitas de quem seja e minha vida é livro aberto, nada a temer e talento e criatividade não roubam e ideias caem rapidamente em domínio público nessa era de Internet e Globalização. Enfim fica a pergunta aos comentaristas abalizados e especializados: como podem ser nulas provas produzidas mediante autorização judicial feita pela autoridade ministerial?
Não sou o dito comentarista abalizado, mas lá vai:
No momento que a "ordem judicial" permite que o MP faça a escuta, esta ordem judicial é viciada... abraço
Esta é uma decisão que se e estriba no principio constitucional do devido processo legal. Perfeita decisão. DPU aposentado
Esta é uma decisão que se e estriba no principio constitucional do devido processo legal. Perfeita decisão. DPU aposentado
Devolvo a provocação (no bom sentido, é claro) e concito-o a ler a Lei 9.296/1996. Feita a leitura, obsequie os leitores deste fórum com elencar TODOS os requisitos legais cujo cumprimento cumulativo constitui exigência legal de validade da interceptação telefônica. Feito isto, diga-nos: 1) qual a finalidade legal da interceptação telefônica; 2) é possível que a interceptação prove alguma coisa? Caso seja afirmativa sua resposta, o que e como?; 3) a autorização judicial constitui o único ou apenas mais um entre os requisitos legais de validade da interceptação?; 4) a autorização judicial por si só convalida a interceptação telefônica mesmo quando ausente a satisfação de algum outro desses requisitos? Se a resposta for positiva, queira indicar as razões em que se ancora.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
O venerando Acórdão deu uma verdadeira aula de cidadania ao abusado MP, em outras palavras: cumpram e se atenham ao ordenamento jurídico, nada mais! Na verdade, aproveitaram covardemente da fragilidade do momento político, para subverteram o verdadeiro sentido da PEC 37, demonizando-a o suficiente para ludibriarem às massa de manobra, como de fato ocorreu. Eles (MP)jogaram de maneira hipócrita, foram mesquinhos, desleais e irresponsáveis. Estão adotando os mesmos expedientes da repudiada política nazista. No entender deles, às favas o Estado Democrático de Direito, afinal, a republiqueta NÃO é séria! Lamento, que os congressistas "amarelaram", quando, no revés, deveriam enfrentar com mais responsabilidade e seriedade os intrínsecos fundamentos da PEC 37, e em razão da abjeta alienação, deverão colher os frutos venenosos logo, logo!
não sabe fazer comentário sem ofender. o sol escaldante aí de rio preto tá fazendo mal?
Leia o que escrevi sobre o assunto no Link:
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