A polícia só pode fazer busca e apreensão em residências com mandado judicial. A regra não pode ser quebrada nem mesmo se o dono da casa autorizar a entrada dos oficiais, pois não existe previsão constitucional que ampare busca policial em domicílio feita com a permissão apenas do investigado. O argumento levou a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a derrubar a condenação de um detento flagrado, durante o trabalho externo, na posse de drogas. Após ser abordado, ele levou os policiais até sua casa, onde foi encontrada mais cocaína. Para o tribunal, o consentimento se deu sob flagrante constrangimento.
O relator das Apelações, desembargador Diógenes Hassan Ribeiro, disse que o consentimento para entrar na residência — como se refere o artigo 5º, inciso XI, da Constituição — não autoriza buscas sem determinação judicial. Caso contrário, os Mandados de Busca e Apreensão seria dispensáveis, já que a polícia poderia conseguir, extrajudicialmente, o "consentimento" do proprietário.
"Ora, se a Constituição estabelece que a casa é asilo inviolável, isso significa dizer que apenas e tão-somente em estrita observância dos casos previstos em lei é que se pode proceder ao ingresso na residência alheia. Entre tais hipóteses, a mera suspeita de prática de ilícito criminal não é apta a relativizar o direito fundamental à inviolabilidade de domicílio", escreveu no acórdão.
Embora a droga e os objetos apreendidos na casa do acusado estejam "contaminados" pela ilegalidade, ressaltou o relator, tal não anula o processo, pois a busca pessoal foi revestida de legalidade, face às fundadas suspeitas de envolvimento com drogas. No entanto, frisou, não é possível manter uma condenação por tráfico apenas com base na palavra dos policiais, na ausência de outros elementos de prova.
"É verdade, e isso fica confirmado, que no Brasil se investiga de menos — e mal — e se acusa demais — e mal —, crendo que o Poder Judiciário, o guardião das liberdades, que detém — ou deve deter — o atributo da imparcialidade, deva se compadecer com acusações de fatos graves que não apresentam prova clara, esclarecedora, definitiva, da versão acusatória. No caso dos autos, impunha-se maior e melhor investigação", afirmou. O acórdão foi lavrado na sessão de 15 de maio.
A denúncia
Um casal de detentos do regime semiaberto, em regime de trabalho externo, foi acusado pela polícia de comercializar drogas perto de um hospital e de ginásios de esportes. A atividade do casal, que trabalhava em serviços de limpeza e manutenção na prefeitura de Vacaria, na Serra gaúcha, gerou várias denúncias à policia.
Em abordagem em junho de 2013, os policiais encarregados da investigação encontraram cinco volume de cocaína na roupa do acusado. Após a apreensão, ele e a mulher foram levados à sua residência, onde a polícia efetuou novas buscas. O laudo registrou que foram encontradas no local outras 250 gramas de cocaína. A prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva, que acabou derrubada pela concessão de Habeas Corpus.
Com base no inquérito policial, o casal foi denunciado pelo Ministério Público estadual como incurso nas sanções dos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei 11.343/06, combinado com o artigo 40, incisos III e VI, da mesma Lei, na forma do artigo 69 e 29 e 61, inciso I — todos do Código Penal. Em síntese: se associar para promover a venda de drogas em locais de grande circulação, como ginásios, visando jovens e adolescentes.
Em alegações escritas entregues durante a fase de instrução, o MP reformulou a denúncia. Requereu a condenação do réu às sanções do artigo 33, combinado com o artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, e artigo 61, inciso I, do Código Penal. Ou seja, vender droga nestes locais, de forma reincidente. O MP também pediu a absolvição da mulher do acusado, por falta de provas, como dispõe o artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
A defesa, preliminarmente, afirmou que a abordagem foi ilegal e que não houve ordem judicial que autorizasse o ingresso dos policiais na residência dos réus. Assim, em razão da prisão estar em desconformidade com os requisitos legais, se faz presente a teoria dos ‘‘frutos da árvore envenenada’’, o que contamina todo o material probatório.
No mérito, afirmou que não há provas de que o réu traficava, sendo o depoimento dos policiais insuficiente para embasar uma condenação. Pediu a absolvição do réu por falta de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação do delito para o de uso de drogas.
A sentença
A juíza de Direito Anelise Boeira Varaschin Mariano da Rocha, da 2ª Vara Criminal da Comarca de Vacaria, afirmou, na sentença, que o tráfico de drogas é crime permanente, que não exige prévio Mandado de Busca e Apreensão para ingresso em residência. A permissão vem expressa nos termos do artigo 5º., inciso XI, da Constituição. O dispositivo diz que ninguém pode entrar na residência sem consentimento do morador, em função do seu caráter inviolável, "salvo em caso de flagrante delito ou desastre".
Além disso, flagrado de posse da droga, o próprio acusado franqueou a residência do casal para que os policiais fizessem busca e levantamento. Logo, emendou, no tocante a este aspecto, não se poderia falar em ilegalidade.
Com relação ao mérito, a juíza, com base nos autos e em depoimentos, se convenceu de que não existiam provas para condenar a mulher do réu. Este, ao contrário, mantinha em depósito e vendia cocaína. O próprio relatório da investigação — destacou — indica que os usuários chegavam de carro no ginásio para contatá-lo, saindo logo em seguida.
Ao fim e ao cabo, a julgadora condenou o réu à pena de cinco anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, à razão mínima legal. A sentença ainda decretou a perda de pequenos valores em dinheiro, celulares e o automóvel Santana, de propriedade do filho do réu, usado no comércio de drogas.
Acusação e defesa entraram com Apelação no TJ-RS. A primeira, pedindo aumento de pena, em função do comércio da droga ter se realizado perto de ginásios e hospitais, como dispõe o artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06. A segunda, arguindo preliminar de nulidade em razão do ingresso ilegal dos policiais na casa do acusado.
Clique aqui para ler a sentença.
Clique aqui para ler o acórdão de Apelação.
Respeitando o entendimento contrário, tenho que impedir que o dono da casa possa autorizar a entrada de agentes estatais implica exatamente a indevida intromissão do Estado na esfera privada do cidadão.
A pessoa é livre para decidir se permite ou não a entrada de agentes estatais. O Estado (mesmo o Estado-Juiz) não pode pretender ser o único soberano a decidir sobre quem entra na casa dos cidadãos.
Se houver a recusa, é evidente que o mandado judicial é necessário. Mas se houver a permissão, o próprio Estado deve respeitar isto.
O Prætor (Outros) nunca se identificou devidamente mas se sabe que é um agente estatal, provavelmente juiz. Nunca vai acontecer com ele de chegar dois camburões com 10 policiais armados até os dentes, "pedindo autorização" para efetuar uma busca e apreensão em sua residência. Com os cidadãos comuns, no entanto, isso acontece a todo o momento, e NINGUÉM (repita-se NINGUÉM) vai jamais recusar nem discutir pois estaria pondo em risco a própria vida e a de seus familiares.
Muito lúcido e sensato o seu comentário. E bem defensável!
Mas a quem cabe conhecer e respeitar a lei de ofício? É o obrigação do Estado. O cidadão praticamente não sabe que a revista no "asilo inviolável" exige ordem judicial.
Veja que moradores de locais menos assistidos pela presença estatal em serviços básicos, contam com a ostensividade e a presença diuturna das forças policiais. E - aqui sem ignorar o fato de que os policiais sabem muito bem onde estão as ervas daninhas - qual a primeira providência adotada diante de câmeras de televisão de jornais sensacionalistas? Com um pé já dentro da "humilde residência", quase arrancam a "autorização" diante do "temor reverencial" e do ditado "quem não deve, não teme".
Isso na frente das câmeras, porque longe delas...
Mas não dá para recriminar muito, não. Se a ação é contra uma pessoa ilibada, 100% honesta o cenário é um. Se a ação é contra indivíduos que se dedicam aos delitos, o cenário de fato é outro...
Ao contrário da população em geral (que, segundo recentes e variadas pesquisas, confia mais em seus policiais e juízes que nos advogados), alguns comentaristas aqui tecem comentários preconceituosos com relação aos agentes estatais, pressupondo a prática de atos ilegais, quando, se sabe, a esmagadora maioria dos agentes públicos é formada por gente de bem e trabalhadora. De qualquer sorte, é um alento saber que esta visão preconceituosa SEQUER prevalece entre a classe dos advogados, mas habita tão-somente a cabeça de uns poucos que têm na seção de comentários do Conjur uma das poucas vias de expressão de suas ideias perturbadas.
Decisão bem questionável esta. O tráfico de drogas é crime permanente e o cidadão estava em flagrância. A polícia não entrou na casa dele do nada, sem suspeita ou motivo algum. Pelo contrário, foi feito busca pessoal e encontrado entorpecente. Então se a polícia encontrar alguém na rua sujo de sangue e com uma faca na mão e esta pessoa disser que há um corpo em sua residência, a polícia precisará de um mandado judicial para adentrá-la? Isto é burocratizar o sistema completamente e tornar praticamente inviável o combate ao crime, que exige dinamismo. Espero que o Ministério Público recorra e o STJ reverta a decisão.
Agora imaginemos a situação em que os policias encontrassem na casa deste indivíduo uma metralhadora e um plano pronto para executar todos os presentes numa reunião da OAB (coisa impossível de acontecer no Brasil, onde nunca se viu bandidos metralhando delegacias) ou numa sessão de tribunal qualquer. O que devem fazer os representantes da lei? Acredito que fingir que não viram nada e ir embora para ver o que acontece.
Gostaria de saber o que a família e amigos do Amarildo, da cidadão Cláudia (baleada e ainda arrastada pela viatura policial), de tantos outros milhares que foram torturados, violentados, mutilados e assassinados nos últimos anos por agentes estatais teriam a dizer a respeito do comentário do Prætor (Outros).
O que me impressiona é que a criatividade de alguns na criação de argumentos inusitados (pra dizer o mínimo) em favor dos detratores da lei penal é infinita.
Se eu bem entendi a decisão, nós os cidadãos não temos mais liberdade de decidir quem entra e quem não entra em nossa casa. Os juízes devem faze-lo por nós. Somos crianças, incapazes, precisamos do Estado pra tutelar nossa vida. E ainda usar da pobre Constituição como "fundamento" da tese.
Aliás, falando em Constituição, quando ela não interessa então é jogada fora (pasmem, na mesma decisão), eis que o texto constitucional afirma que se houver flagrante a autorização judicial é desnecessária, ainda que sem a anuência do morador (e até as pedras sabem que os crimes de posse e tráfico de entorpecentes são permanentes, ou seja, o estado de flagrância é perene). Custa acreditar que o Tribunal de Justiça gaúcho tenha anulado a decisão sob esse fundamento, mas...
O que me entristece profundamente é que depois de mais de 20 anos de democracia, essas leituras paternalistas e abolicionistas que se tem feito da lei penal já tem levado parcela significativa da população a emitir raciocínios (assustadores, nefastos) do tipo: "no tempo da ditadura é que era bom, não tinha moleza pra bandido". Esse é o meu medo, que esse grupo de Defensores do não-Estado, do Estado-ausente, do abolicionismo penal, acabe nos levando de volta pro buraco negro...
Manipular o direito sem se ater à realidade significa encastelar-se na teoria dissociada do seu fim primevo: melhorar a convivência social.
Em uma sociedade hipotética, que ainda não é a nossa, os cidadãos possuiriam pleno discernimento sobre os seus direitos e obrigações, assim como os relativos ao estado.
Contudo, em uma sociedade complexa e sobremodo problemática, como a que temos, o cotidiano indica sem titubear qual o caminho a ser trilhado para garantir que a utopia de um mundo melhor deixe de ser um sonho e, quem sabe um dia, transforme-se em realidade palpável principalmente àqueles que se encontram na base da pirâmide social.
Gostaria de saber o que a família e amigos dos milhares de brasileiros que foram torturados, violentados, mutilados e assassinados nos últimos anos por criminosos assistidos por advogados tão pilantras quanto seus clientes, teriam a dizer a respeito do comentário do Pintar e da complacência do nosso judiciário.
O voto é brilhante, pois, epistemologicamente, devolve a Jurisdição Penal para a sua originária ambiência contramajoritária, inserindo-a na função de garante dos direitos fundamentais, mormente quando define com clareza a situação flagrancial que autoriza o ingresso no domicilio sem autorização judicial. Incrível.
Se um mandado, diante das evidências já recolhidas, fosse pedido, não haveria nulidade a ser alegada.
Nos EUA até para buscas de drogas em automóveis o Judiciário está exigindo mandado judicial. A exemplo
ARIZONA v. GANT
CERTIORARI TO THE SUPREME COURT OF ARIZONA
No. 07
Generalizações são perigosas. Dizer que todo advogado criminalista que atua na defesa de um acusado pelo estado é tão bandido quanto o acusado...
Por outro lado não está fácil nem para Juiz.
http://www.conjur.com.br/2008-
'“Se um juiz federal, após se identificar, é ameaçado por três policiais com pistolas automáticas em punho, algemado e jogado como um bandido na mala de um camburão, o que aconteceria a um cidadão que não tem conhecimento dos seus direitos?”, pergunta a associação dos juízes.'
Lembrando que aconteceu com um Juiz Federal, vejamos o relato desse.
http://oglobo.globo.com/pais/
"Qual o motivo da prisão?" Resposta: "Desacato". Pergunto novamente: "O que os senhores entendem como desacato?" Resposta: "Até a DP a gente inventa, se a gente te levar pra lá". Neste exato momento, percebendo a gravidade da situação, disse: Estou me identificando como juiz federal e minha identificação funcional está dentro da minha carteira, no bolso da bermuda. Imediatamente o policial novinho, que se identificou como André e na DP disse se chamar Cristiano meteu a mão no meu bolso, pegou a minha carteira e a colocou em um dos bolsos de sua farda preta. Então o impensável aconteceu! Disseram: "Juiz Federal é o c..., tu é malandro e vai para a caçapa do camburão.
Fui atirado na mala do camburão como bandido, algemado, porém, com o celular no bolso e os três policiais do CORE da Policia Civil do Estado do Rio de Janeiro, dizendo que no máximo eu deveria ser "juiz arbitral ou de futebol""
A moderação deste veículo anda fraca. Permitir que se diga livremente, e de forma genérica, que os bravos advogados criminalistas são "pilantras" apenas porque exercem a defesa de acusados é algo inaceitável.
Por outro lado, a falta de honestidade intelectual do comentarista Prætor (Outros) é gritante. A pesquisa que ele mesmo cita divulgada há poucos dia tratando da confiança das pessoas nos advogados mostra, na verdade, que a confiança cresceu vertiginosamente nos últimos anos. Eu tenho lá minhas dúvidas sobre essas pesquisas, até mesmo porque os métodos e universo abordado não foi divulgado. Mas se for para falar nas pesquisas, então que se fale das pesquisas e se diga o que foi mostrado, sem falsear a verdade. Aqui vai:
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"Uma pesquisa anual feita em todo o Brasil mostra que a confiança da socidade na advocacia tem crescido nos últimos anos. Segundo dados apresentados pelo instituto Valor Brasil, a credibilidade da advocacia na percepção da sociedade é de 68% — 26% a mais que em 2011, quando o levantamento foi feito pela primeira vez."
1 - houvesse, de fato, moderação no Conjur, MAP provavelmente já teria sido banido deste espaço em razão de suas infinitas acusações genéricas e infundadas contra agentes públicos;
2 - falta de "honestidade intelectual" observa-se exatamente em seu conentário (ou falta de leitura mesmo) pois a pesquisa mencionada por MAP aponta exatamente o que eu disse: 3/5 da população NÃO CONFIAM em advogados. Apenas têm mais confiança popular os políticos (segundo a pesquisa).
Decisão completamente equivocada. Só tenho a lamentar. Quanto ao fato de advogados estarem associados ao crime é fato. São banidos da carreira? Só se for algo muito escandaloso, caso contrário são acobertados por seus pares da OAB. Principalmente grandes escritórios, que "inventam" toda forma de artifícios para livrar seus clientes da cadeia. Advogados são parciais, a eles não interessam a justiça, mas a "verdade" que seus clientes pagam para impor aos tribunais.
Caro comentarista Alex (Bacharel), faço coro às suas palavras, simples, diretas e insofismáveis. Não aguento mais ler ou ouvir esse discurso teratológico do penalismo à brasileira e seus jurisdicismoloides defensores de plantão. Essa gente não tem escrúpulos nem se apieda das vítimas desses facínoras, sequer se dão conta de que a maioria esmagadora daquelas, isto é, das vítimas, é feita de gente bem humilde, de trabalhadores indefesos, por vezes até vizinhos dos seus impiedosos algozes. Sequer cogitam que policial é um ser humano, filho, pai, esposo, trabalhador etc. exposto a esses bandidos dotados super poderes e direitos que eles asseguram em seus discursos alucinados. Lembro do recente caso do dançarino do programa "Esquenta" da Rede Globo, o tal Douglas DJ, pintado como bom moço coitadinho alvo de policiais ensandecidos, mas que logo se soube do seu envolvimento com o tráfico, e a mídia calou-se. Essa gente, nas suas poltronas confortáveis, em seus escritórios climatizados, jamais se questionou como é ser policial de uma UPP, como ficam ele, policial, e sua família, como se o policial fosse uma espécie de robocop, uma máquina. Impressiona como essa gente se põe automática e acriticamente em defesa do bandido, como se as mortes, os estupros, os sequestros, os roubos etc. e suas vítimas simplesmente não existissem, sendo somente fruto da imaginação ardilosa da mídia sensacionalista ou do aparato policial. Essa gente arrepia-se ao falar da superlotação dos presídios como se isso indicasse um estado policialesco!!! Deus do céu, estado policialesco onde o crime grassa e cresce a olhos vistos!?
Pq essa gente se recusa a ver o óbvio ululante que grita e cai sobre suas cabeças, que é o fato de que há crimes e criminosos demais, sim, justamente pq o crime compensa? Sempre compensou, compensa ainda e seguirá compensando justamente a partir de posturas cruéis e insensatas como a dessa gente. Essa gente vive em pé de guerra com o Estado e seus agentes, mas não conseguem perceber que a vítima dos seus defendidos não é o Estado, ela é de carne e osso, somos nós, nossos filhos, nossos pais e mães, nossa família, nossas crianças, nossos amigos, principalmente o substrato social economicamente menos favorecido. Definitivamente, não consigo compreender essa gente, mas elas são piores do que os bandidos que defendem, já que impedem em todas as instâncias a solução imediata e emergencial desse gravíssimo problema e, via de consequência, estimulam mais e mais os crimes e seus diletos criminosos. Tenho medo dessa gente.
Se o campo da acusações "genéricas e infundadas" tem espaço, sr. Prætor (Outros), creio que vosso comentário também deveria ser excluído pois também lança uma acusação genérica e infundada, contra mim. Por outro lado, resta certo que se 68% da população confia nos advogados, temos que de 10 quase sete confiam. Assim, ao dizer que 3/5 dos cidadãos NÃO CONFIAM nos advogados o sr. demonstra não saber matemática básica. Se 3/5 dos cidadãos realmente não confiassem nos advogados, a pesquisa apontaria que o nível de confiança seria de 40%. Bom, melhor parar por aqui pois logo vai aparecer alguém dizendo que 2 + 2 é igual a 7.
Decisão elogiável sob todos os pontos de vista. Não se pode permitir à POLÍCIA a invasão, a qualquer título, de residências sem o devido MANDADO JUDICIAL. No caso, nada impedia que os policiais ficassem à porta da residência do casal e esperasse a expedição do mandado competente. Lembro que não havia, até então, a acusação de tráfico, mas tão só de posse de drogas: então não dá para, como afirmou certo comentário, com sustentação na acusação de crime de tráfico, justificar-se a violenta entrada na casa dos acusados. O que ninguém quer ver é que há vícios na polícia brasileira, que, como disse o julgado, age demais e pensa de menos; se se coibir a violência, que geralmente é ilegal, nenhum crime jamais será desvendado. O caso narrado do JUIZ FEDERAL bem explicita o grau máximo de INSEGURANÇA em que vivemos, não só a causada pelos CRIMINOSOS comuns, como aquela causada pelos AGENTES PÚBLICOS, esses que covardemente se escondem atrás de fardas ou distintivos para cometer os mais bárbaros crimes, tudo sob a cobertura indulgente de um JUDICIÁRIO letárgico e também viciado (com raras exceções, como a decisão em comento, e outras). Finalmente, senhores pais, mães, parentes, professores, etc., a questão da DROGA não é uma questão CRIMINAL, mas sim, SOCIAL: o traficante não VICIA, quem, fundamentalmente, oportuniza o VÍCIO é a forma de criação (pais inertes) e a SOCIEDADE, que protagoniza uma infância desassistida (não há lugares para o recolhimento desses menores que pululam pelas ruas, tudo porque a LEI não permite que eles sejam recolhidos e retirados, sim, da guarda de pais já por si vulneráveis sob todos os títulos). Por isso não dá para justificar a violação à CONSITUIÇÃO, seja lá o motivo que for.
Absolutamente teratológica a decisão do TJRS. Leva às últimas consequências o chamado hipergarantismo ou garantismo à brasileira. Uma verdadeira jabuticaba jurídica que desconsidera o consentimento válido como autorizador do ingresso em domicílio. A mera alegação de que o morador se sentiu constrangido, desacompanhada de elementos objetivos e contundentes a corroborar o vício na vontade, não tem o condão de tornar nulo o ato. Verdadeiro absurdo esse precedente, que deve ser desconstituído urgentemente pelo STJ. Decisão que merece a lata do lixo, exceto por advogados de bandidos que terão o maior prazer em colacioná-la em suas peças.
Com um revólver apontado para a sua cabeça, você, cidadão ingênuo, assinaria qualquer autorização para qualquer coisa e até mesmo confessaria ter matado sua própria mãe, mesmo sabendo estar ela confortavelmente deitadinha em sua cama de dormir. O fato é que, no caso, não havia nenhuma emergência a justificar a entrada na residência dos acusados, sem um mandado judicial. Não se sabia, pois, que ali havia droga ilegal. Estou com o comentarista que informou que nos EUA até a vistoria em carros demanda uma ordem judicial: entendo que o carro é um prolongamento da residência e como tal deve ser respeitado. Quanto aos ingênuos, espero que nunca caiam na desgraça de topar, numa dessas simples e odiosas 'blitzes', com algum policial que simplesmente NÃO VÁ COM A SUA CARA....tudo poderá acontecer, até mesmo você se transformar em cadáver e ser fotografado com uma arma em punho.
Acho que o moderador deveria excluir certos comentários aqui.
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