Ex-conselheiro da OAB terá de indenizar ex-presidente da OAB-DF

Dizia-se antigamente em todo casamento: "se tem algo a dizer contra o matrimônio, diga agora, ou cale-se para sempre". Ora, não conheço o caso, mas o que se fazia naquele momento era justamente se verificar se a candidata possuía ou não reputação ilibada. O fato de eventuais ações criminais não terem se findado não é motivo para que se ignore os fatos alegados na ação penal. Além disso, o Conselheiro parece ter narrado fatos que ele mesmo presenciou, o que abriria a necessidade de instrução probatória. Infelizmente, a Ordem tem indicado advogados ao quinto constitucional que não possuem compromisso com a advocacia ou com a causa da advocacia. Geralmente, torna-se os maiores algozes dos advogados quando assumem os cargos. Cercear o direito dos advogados impugnarem eventuais candidaturas é absurdo, resguardada obviamente a necessidade de se coibir abusos.

Agora é a aguardar a condenação criminal.
Já esta afastada a questão procrastinatória suscitada quanto a competência do TJDF para julgar o feito.
A leitura do Acórdão quanto a indenização por danos morais já prenuncia como será a sentença criminal.
A meu ver a condenação é certa.
É só questão de tempo.

A notícia me entristece duplamente. Sim, porque trás dupla nódoa para toda a advocacia e para a OAB.
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A primeira, o fato de uma ex-presidente de seccional ser publicamente acusada de atos que representam a prática de diversos ilícitos e, ao que consta, a OAB nada fez para apurar os fatos que a ela são imputados.
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A segunda, a falta de habilidade do acusador, advogado, de acordo com o qual teria tomado conhecimento dos ilícitos de que acusou a ex-presidente quando era ele próprio conselheiro da OAB/DF e presidente do respectivo Tribunal de Ética e Disciplina. Nessa condição, por que não instaurou no TED o procedimento adequado para apurar os supostos fatos graves de que a então presidente era acusada? Por que não formulou a acusação perante o próprio Conselho Seccional, munido das provas necessárias, para pleitear o “impeachment” da ex-presidente? Por que deixou para fazer a acusação somente na sessão de escolha dos candidatos ao 5º constitucional para o STJ?
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A alegação de que agiu no cumprimento do seu dever não subsiste mesmo. Teria agido no cumprimento do seu dever se tivesse instaurado o procedimento ético disciplinar necessário para apurar os fatos que lhe chegaram ao conhecimento e se, constatada a veracidade de tais fatos, tivesse representado ao Conselho para destituir a então presidente do cargo que ocupava.
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A notícia, contudo, é absolutamente omissa em relação à qualquer arguição anterior por parte do acusador, de modo que é autorizado presumir que este escolheu mal o seu modo de agir em busca do bem. Como os fins não justificam os meios, quem lança mão do meio inadequado, sofre as consequências da sua má escolha.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Divirjo dos doutos Comentaristas que me antecederam, com o devido respeito. Li o acórdão inteiro e não encontrei qualquer menção no sentido de que as imputações do Conselho foram submetidas a investigações, e comprovou-se serem falsas. Obviamente que eu nem de longe imagino que um advogado ou cidadão comum poderia lançar legitimamente tais acusações sem estar convicto de que são verdadeiras. No entanto, sabe-se que as instâncias judiciais e administrativas são autônomas. O fato de haver processos judiciais ou inquéritos em curso não impede que, lançada certa suspeita sobre a idoneidade do advogado, a Ordem promova as apurações necessárias para investigar os fatos, independentemente das apurações estatais, podendo adotar conclusões diferentes das encontradas nos processo judiciais ou inquéritos policiais. Naquela reunião o que se discutia era se a advogada preenchia os requisitos para uma vaga no quinto constitucional. Se algo havia a ser dito, aquele era o momento. Somente se os fatos alegados tivessem sido objeto de rigorosa apuração (e consta que não o foram), concluindo-se que as imputações contra a advogada eram falsas, aí sim se poderia falar em abuso e consequente condenação. O acórdão adota a posição de que o advogado só poderia acusar a candidata se houve apuração judicial nesse sentido, o que a meu ver "engessa" completamente a atuação da OAB. Se assim fosse, um advogado que é acusado de ter praticado crime no exercício da profissão deveria ser considerado automaticamente como culpado pela Ordem, que sequer poderia agir em sua defesa o considerando inocente por estar vinculado ao que foi em tese "apurado" em inquéritos policiais e decidido em processos judiciais.

Se procurarem com pente fino vão achar.

(CONTINUAÇÃO)... É uma imunidade inerente ao cargo, sem a qual o cargo não pode ser exercido adequadamente e ficará mutilado.
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Portanto, reformulando minha posição anterior, penso que tanto o Juízo de primeiro grau quanto o TJDF andaram mal. O primeiro, porque julgou o mérito, quando deveria apenas ter determinado a suspensão do processo civil até o desfecho final da processo criminal. O segundo, porque reformou a decisão de primeiro grau para julgar procedente a ação e condenar o réu, sendo que se o réu for absolvido na ação penal haverá franca contradição entre essas duas decisões.
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Não conheço o recurso aviado ao STJ, mas espero que anule o acórdão para determinar a suspensão do processo cível até o trânsito em julgado da ação criminal que parece estar em andamento.
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Finalmente, espero que o Conselho Federal da OAB tome as medidas cabíveis necessárias para a adequada apuração dos fatos narrados na notícia, os quais lançam uma nódoa irremovível sobre a instituição, pois não pode permitir que a denúncia de ocorrência de fatos que pintam como uma espécie de máfia fique sem o devido esclarecimento, agora devido a toda a classe.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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Não se pode tolerar, contudo, que alguém que venha a ser absolvido na ação penal, seja com fundamento na inexistência do fato, seja com fundamento na ausência de culpa ou porque praticou o ato no exercício de direito possa ser responsabilizado no âmbito civil a pagar indenização qualquer que seja.
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No caso vertente, revejo também minha posição porque a excludente de responsabilidade penal consistente do exercício regular de direito (CP, art. 23, III) é também excludente de responsabilidade civil (CC, art. 188, I). Por essa razão que o reconhecimento dessa excludente na ação penal faz coisa julgada também para o cível (CPP, art. 65).
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Ora, a sessão para escolha e votação de candidatos ao 5º constitucional é regulamentada pelo regimento interno da OAB e é o local apropriado para o debate sobre os predicados de cada candidato entre os conselheiros que votarão. Se algum candidato não goza de reputação ilibada, se pesa sobre ele qualquer acusação ou denúncias, ainda que não tenham sido apuradas, seja administrativa ou judicialmente, o conselheiro que delas tem conhecimento tem também o dever de expô-las aos demais para que tomem conhecimento pois isso integra o rol dos fatos que entram na composição da reputação do candidato. Se tem o dever de informar seus pares, por aplicação dos modais deônticos do direito, tem também o direito de fazê-lo. Ou seja, ao informar os demais conselheiros sobre denúncias e imputações feitas a algum candidato, o conselheiro está agindo no exercício regular de direito e a imunidade que tem aí não é aquela que deriva do art. 142 do CP, mas idêntica à que adere e guarnece a função exercida por qualquer membro de um estamento, como os parlamentares. (CONTINUA)...

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Logo, apesar de o parágrafo único do art. 64 do CPP usar o verbo “poder” ao dizer que “Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela”, dado que o “caput” admite a propositura da ação para ressarcimento do dano no juízo cível, contra o autor do crime, a interpretação sistemática dessas disposições com aquelas constantes dos arts. 935 e 200 do Código Civil conduzem à conclusão de que se trata de típico exemplo em que a lei disse menos do que pretendia (“lex dixit minus quam voluit”), pois não tem sentido admitir a propositura de ação cível para ressarcimento ou indenização do dano sofrido antes de se saber com certeza se o crime ocorreu e se o acusado de tê-lo praticado é realmente seu autor.
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A questão aí é de ordem lógica. O verbo “poder” núcleo do predicado da oração consistente do parágrafo único do art. 64 do CPP não pode ser entendido como uma faculdade do juiz, mas, isto sim, como um dever. Do contrário, poderá dar azo a decisões contraditórias, por mais que a responsabilidade civil seja independente da criminal. Essa independência significa apenas que o responsável civil, ou seja pela reparação civil do dano pode não ser o autor do delito. Por exemplo, se um menor comete um delito, somente ele responde pelo crime cometido na forma do ECA. Porém, a reparação do dano, responsabilidade civil, será suportada por seus pais (CC, art. 932, I). É nisso que consiste a independência anunciada no art. 935 do CC.
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Porém, considero graves as acusações. E o fato de terem dado azo à instauração de um procedimento ético disciplinar cujo desfecho desconheço, e se realmente as coisas forem como informado pelo Dr. Délios Lins e Silva, ou seja, que ele fora exonerado da presidência do TED/DF e o Conselho Seccional rejeitara o afastamento da então presidente de suas funções até o fim das apurações daquele procedimento, então, sou forçado a concluir que a questão é por demais obscura e exige intervenção e apuração pelo Conselho Federal.
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O Conselho Federal não pode permitir que a imagem da OAB possa ser associada à realização de supostos conchavos e uso do cargo e da máquina para realização de fraudes e, o que é ainda pior, para encobrir a apuração de denúncia de fraudes cometidas por seus membros. Se isso acontecer, a OAB perde toda a moral e a legitimidade para representar os advogados e a sociedade, e não poderá jamais reivindicar o fim da corrupção ou o afastamento de políticos, magistrados e quem quer que seja, envolvidos em denúncias de fraudes e cometimento de delitos.
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Quanto ao processo em si mesmo, reexaminando o caso, reconsidero minha opinião.
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Malgrado a responsabilidade civil seja independente da criminal, fazem coisa julgada no cível a prova da existência do fato e da sua autoria apuradas na esfera criminal (CC, art. 935). E mais. De acordo com o art. 65 do CPP, também “faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado no exercício regular de direito”.
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Em razão do meu comentário mais abaixo, recebi um e-mail do Dr. Délios Lins e Silva, no qual informa o seguinte:
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1) enquanto no exercício da presidência do TED/DF determinou a instauração de procedimento administrativo para apuração da conduta da então presidente Dra. Estefânia Ferreira de Souza Viveiros;
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2) no curso das apurações, segundo suas próprias palavras, teria ouvido “o relato de diversas pessoas sobre as referidas fraudes” supostamente perpetradas pela sindicada;
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3) na condição de presidente do TED/DF não conseguiu concluir as apurações porque a então presidente, usando os poderes do cargo, o teria destituído, de modo que perdeu o controle do procedimento administrativo de apuração;
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4) na condição de conselheiro, representou ao Conselho Seccional pleiteando o afastamento da então presidente Dra. Estefânia Ferreira de Souza Viveiros, a fim de que as apurações dos fatos supostamente imputados a ela pudessem ser realizadas com isenção e sem sua interferência política;
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5) o colegiado, no entanto, rejeitou o pleito de afastamento, que teve apenas um voto favorável.
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6) afirmou ainda, o Dr. Délios Lins e Silva, que o fundamento utilizado pelo TJDF para reformar a decisão de primeiro grau que havia julgado improcedente a ação indenizatória proposta pela Dra. Estefânia Ferreira de Souza Viveiros confundiu reputação ilibada com perda da primariedade.
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Agora digo eu.
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Não conheço os autos do processo, nem os da sindicância, nem o pleito formulado ao Conselho Seccional para afastar a então presidente.
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