Aquele que, por omissão ou negligência, causar dano a uma outra pessoa comete ato ilícito e é obrigado a repará-la. Assim dispõe os artigos 186 e 187 do Código Civil. A norma foi citada pela 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) para condenar uma rede de farmácias a indenizar ex-operadora de caixa, que pegou uma alergia nas mãos ao lidar com dinheiro. Como a empresa não a afastou de suas funções, ela vai receber a R$ 5 mil de indenização por danos morais.
O juízo de origem entendeu que não ficou comprovada qualquer ação do empregador que viesse a agravar a situação da reclamante, nem nexo de causalidade entre a conduta do patrão e a alergia desenvolvida pela empregada. A seu ver, a prova oral apenas informa que a autora passava constrangimentos diante dos clientes. E mais: a autora não provou, no curso do processo, que tenha solicitado o fornecimento de luvas, nem que havia impedimento médico para exercer sua função.
‘‘Ainda que se pense em ‘omissão’, não há prova capaz de imputar ao empregador a responsabilidade pela conduta de terceiros (clientes) e ainda pela maneira como a trabalhadora se sentia desconfortável naquela situação’’, registrou na sentença o juiz-substituto Átila da Rold Roesler, da 3ª Vara do Trabalho de Porto Alegre.
Contrariamente, o relator do recurso no TRT-4, desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso, entendeu que a empresa sabia da doença desenvolvida pela empregada. E que esta indiferença caracterizou abuso de direito. Afinal, o artigo 187 do mesmo código diz que também comete ato ilícito quem, exercendo um direito, ‘‘excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes’’.
‘‘Se é notória a enfermidade, ainda mais em trabalhadora que labora justamente no manuseio de dinheiro (papel e moeda), cabia ao empregador, ao menos, encaminhá-la a médico credenciado ou ao SUS [Sistema Único de Saúde], para averiguação de seu problema, atendendo ao dever de manter a saúde de seus funcionários ou afastá-los em caso de doença, o que não promoveu a ré’’, escreveu o relator no acórdão.
O acórdão foi lavrado na sessão do dia 11 de dezembro. Ainda cabe recurso junto ao Tribunal Superior do Trabalho.
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(CONTINUAÇÃO)...
A duas, porque ainda que se admita como verdadeira aquela proposição consistente do juízo de valor decorrente de interpretação subjetiva, não há nexo de causalidade entre a atividade diretiva da empregadora e a reação esboçada em rictos e esgares daqueles que sentiram repugnância em relação às mãos da empregada alérgica. O que se poderia exigir da empregadora: substituir a empregada? Mas foi isso que ela fez. Demitiu-a para colocar outra em seu lugar com aptidão para o exercício das funções. Não se pode compelir alguém a trocar duas pessoas de função porque isso tem implicações jurídicas notáveis, como equiparação salarial, promoção no emprego a destempo, etc.
Portanto, somente na hipótese de que a patologia fosse preexistente e dela tivesse conhecimento prévio a empregadora, não me parece lícita sua condenação.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
(CONTINUAÇÃO)... A pessoa deve procurar ocupação para a qual seu organismo não constitua impeditivo ao exercício das funções que irá desempenhar. E se não puder mais praticar qualquer atividade laboral, então será o caso de aposentadoria por invalidez.
Por outro lado, o acórdão não esclarece se as fotografias e o atestado médico a que se refere como elementos constantes do caderno probatório são de admissão ou de demissão. Se forem de admissão, aí concordo com o dever de indenizar, pois a empregadora teve conhecimento prévio e poderia ter rejeitado à admissão. Porém, se forem de demissão, então não se pode afirmar que a empregadora tinha conhecimento prévio das circunstâncias de saúde da demitida, mas pode afirmar-se que tais circunstâncias justificavam a demissão porque demonstra a inaptidão da empregada para as funções que desempenhava.
O fato de “clientes olharem com nojo” para as mãos da vítima não me parece prova apta a demonstrar o dano moral indenizável ou o constrangimento capaz de ocasioná-lo.
A uma, porque tal proposição reflete obviamente um juízo de valor de quem a profere (as testemunhas que atestaram tal circunstância), juízo esse que, por sua vez, não passa da interpretação, sempre subjetiva da testemunha, sobre a atitude, os rictos e esgares de outras pessoas. Não há, no caso, nenhum depoimento de que alguém tenha rejeitado ser atendido pela sedizente vítima em razão da aparência de suas mãos acometidas de alergia. E não me parece razoável nem lícito condenar alguém a partir do juízo de valor subjetivo de outrem.
(CONTINUA)...
O que é alergia? É a reação anormal e específica de um organismo após sensibilização por uma substância estranha que não gera problemas na maioria dos demais indivíduos. Então, pode afirmar-se que a alergia é uma suscetibilidade própria de cada pessoa.
Todos sabem que a alergia pode eclodir repentinamente. Algo que nunca causou alergia, de repente começa a provoca reação do organismo que rejeita o contato ou interação com determinada substância.
Então, alguém que possui alergia a determinada substância não é alguém apto para o desenvolvimento de trabalho que exija contato constante com a substância que é rejeitada pelo organismo. A questão, então, é saber se a pessoa já tinha conhecimento da alergia antes de se candidatar ao emprego para a função de caixa, cujas funções implicam contato permanente com a substância que lhe causa alergia, ou se a patologia surgiu depois, a partir do contato frequente com a substância deflagradora da alergia.
No primeiro caso, a culpa é exclusiva da vítima, pois o indivíduo deve ser o primeiro e maior responsável pela preservação de sua própria integridade física e de sua saúde. Aquele que age com menoscabo à propria saúde e se candidata a ocupar e exercer cargo cujas atividades serão causa de dano, não me parece ter direito a exigir reparação alguma.
No segundo caso, a pessoa tornou-se inapta para a função por causa superveniente. Aí me parece haver justa causa para a demissão, pois o empregador não pode ser compelido a criar novo cargo ou redirecionar alguém que não pode mais exercer o cargo para o qual foi contratado porque já não se mostra mais com aptidão física para tanto. Não há culpa do empregador. (CONTINUA)...
É obrigação do empregador garantir o trabalho livre ou ao menos reduzido, dos riscos de perigo e insalubre mediante fornecimento de EPI individual ou coletivo. Pelo visto, o manuseio diário de dinheiro constitui atividade insalubre que já mereceria o adicional legal. Se o trabalhador era portador de doença anterior, a culpa é do empregador (omissão) pelo fato de o exame admissional não haver identificado o risco (imperícia ou negligência no exame) resultado numa escolha errada (culpa in eligendo), tendo-se em conta a falta ou inobservância da diligência devida no momento da seleção do empregado para o cargo específico. Além da obrigatória do exame admissional, dispõe a Portaria 3.214/76, que normatiza as regras de segurança, higiene e medicina do trabalho, que compete ao empregador "cumprir e fazer cumprir" suas regras, de modo que foi omisso no cumprimento de tal ordenamento. Além disso, se demitiu a empregada por conta do surgimento da doença, penso que errou duas vezes. Primeiro, não poderia demitir pelo fato da doença sem, antes, reduzir o risco mediante adoção do EPI adequado. Segundo, embora não tenha ficado claro na matéria o momento da demissão, a empresa não poderia demitir sem antes recuperar a empregada, pois se a doença surgiu no exercício da função é considerada doença profissional e, portanto, acidente do trabalho. Diante disso, penso ter sido pouco o valor da indenização arbitrada e, também, que a empregada deveria ser judicialmente readmitida ao cargo até a realização das perícias com apuração das responsabilidades pelo surgimento da doença. Mesmo que a doença não tenha decorrido de intenção do empregador em causa-la, a sua responsabilidade decorre do princípio da "culpa" pela falta ou inadequada observância das normas aplicadas.
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