Não pode o Estado permanecer omisso perante a naturalização da violência contra a mulher, sob pena de ofensa ao princípio da vedação da proteção insuficiente e do descumprimento ao compromisso adotado pelo Brasil de coibir a violência no âmbito das relações familiares (artigo 226, §8º, da Constituição).
O entendimento é do ministro Alexandre de Moraes ao votar pela inconstitucionalidade da legítima defesa da honra. Ele votou para excluir qualquer interpretação da tese, assentando ainda a nulidade de sua invocação perante o Tribunal do Júri por qualquer envolvido na relação processual, inclusive magistrados. O tema está sendo discutida pelo Plenário Virtual na ADPF 779.
"Entendo que o emprego desse argumento, a fim de convencer o julgador (jurados e magistrados) no sentido da existência de um suposto, e inexistente, direito de legítima defesa da honra, leva à nulidade do ato e do julgamento, impondo seja outro realizado no lugar", afirmou Alexandre.
O ministro lembrou que a origem do discurso jurídico e social que sustenta o argumento da legítima defesa da honra remonta ao Brasil colonial, tendo sido construído, ao longo de séculos, como salvo-conduto para a prática de crimes violentos contra as mulheres.
"E o que se vê até hoje, infelizmente, é o uso indiscriminado dessa tese como estratégia jurídica para justificar e legitimar homicídios perpetrados por homens contra suas companheiras, nada obstante o número elevadíssimo de feminicídio registrado no Brasil, colocando o país como um dos líderes de casos registrados entre as nações mundiais", completou.
Segundo Alexandre, uma análise do Brasil desde os tempos de colônia aponta para um discurso complacente com a violência contra as mulheres, pensada como mera propriedade do homem: "O ato de matar a esposa considerada infiel transformou-se historicamente em verdadeiro mérito do marido, que vinga a sua desonra com sangue".
Assim, conforme o ministro, legitimou-se a honra masculina como bem jurídico de maior valor que a vida da mulher. Para ele, a realidade só começou a mudar com a promulgação da Constituição de 1988 e com medidas recentes, como a Lei Maria da Penha, a tipificação do feminicídio e a consolidação das Delegacias Especializadas no Atendimento à Mulher.
"Não obstante tais avanços legais e institucionais, verifica-se, ainda, a subsistência de um discurso e uma prática que tentam reduzir a mulher na sociedade e naturalizar preconceitos de gênero existentes até os dias atuais, perpetuando uma crença estruturalmente machista, de herança histórica, que considera a mulher como inferior em direitos e mera propriedade do homem", afirmou.
Neste cenário, ele destacou o papel do STF de proibir o uso do argumento da legítima defesa da honra, "que não mais encontra guarida à luz da Constituição de 1988, sob pena de ofensa aos princípios da dignidade, da igualdade, da vida e da proibição à discriminação".
Até o momento, além de Alexandre, três ministros também já votaram pela inconstitucionalidade da tese: o relator Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Edson Fachin.
Clique aqui para ler o voto do ministro
ADPF 779
Que é um argumento estranho, é, mas quem deve decidir isso sao os jurados, nao? Nao tem mais nem a PLENA defesa no júri e nem mais a soberania dos veredictos. Mulher traída nao pode sustentar legitima defesa da honra, mesmo se a traição cegar-lhe. Qual será a proxima limitacao?
2(continuação)…
Caminhamos a passos rápidos para o curral, como gado, que se tange, ferra, engorda e mata.
É preciso reler a história, livros como “Magistrados e Feiticeiros na França do Século XVII”, de Robert Madrou, e “Inquisição: o reinado do medo”, de Toby Green, além, é claro, de “Reflexão sobre a vaidade dos homens”, de Matias Aires, que nunca foi tão atual quanto nos dias que correm.
A honra nunca deixou de ser um valor social da mais elevada importância, e assim foi reconhecida por Matias Aires que muito bem esclarece que “Poucas vezes se expõe a honra por amor da vida, e quase sempre se sacrifica a vida por amor da honra. Com a honra, que adquire, se consola o que perde a vida; porém o que perde a honra, não lhe serve de alívio a vida, que conserva: como se os homens mais nascessem para terem honra, que para terem vida”.
A cada retrocesso, a corda é esticada um pouco mais. Resta saber até quando aguentará sem romper. Dessa ductilidade sempre dependeram as revoluções culturais. O País já está dividido de forma perigosa, com fundamentalistas dos dois lados, o que significa que nenhum dos lados quer ouvir o outro, e isso é muito ruim. Encastelam-se nas suas mundivisões sobre as quais depositam fé, num ato de pura crença e nenhuma racionalidade. Hoje assiste-se a mais injustiças do que a justiças, a mais erros judiciários do que acertos, a mais insatisfação do que contentamento, a mais raiva e indignação do que tolerância voluntária. A pergunta que não quer calar é: até quando?
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Se a retórica da defesa de um acusado, que se vale na tese da legítima defesa da honra, remete ao Brasil colonial, como preconiza o ministro Alexandre de Moraes, então, cercear a ampla defesa, impedindo-a de se valer de todos os expedientes retóricos que a liberdade de expressão concede remete para os tempos da Inquisição, em que nenhuma tese era possível e qualquer que fosse a narrativa retórica da defesa, era sempre interpretada contra o acusado de heresia para infligir-lhe a pena, a qual, de regra, era o relaxamento, queimando-se a pessoa viva em praça pública para torrar o demônio que habitava ou habitou dentro dela.
Vivemos tempos muito difíceis. O retrocesso é fragoroso e estridente. A retórica é utilizada para apresentar uma justificativa forçada de decisões que não se enquadram em nenhum dispositivo da lei e muito menos da Constituição.
Qualquer tese encontra abrigo na liberdade expressão. Não cabe ao Estado e muito menos ao STF definir quais as teses que podem ser utilizadas como narrativa retórica empregada na defesa de um indivíduo contra o Estado. Sim, contra o Estado, porque a acusação penal numa ação pública é postulada pelo Estado, em nome e representando a sociedade ou o povo, como dizem o norte-americanos. É uma peleja do povo contra o indivíduo. Se o mesmo Estado vem e limita a ampla defesa prometida pela Constituição como direito individual outorgado precipuamente para que o indivíduo possa ter armas para defender-se contra o Estado, então, é uma questão de tempo para que nenhuma defesa seja aceitável. É o Estado totalitário, aniquilador do indivíduo, saindo detrás da cortina da promessa ilusória para mostrar sua verdadeira face, encarnado naqueles que ocupam cargos com poder e autoridade de mando, decisão e prisão.
(continua)…
O tema lembra aquela famosa resposta à pergunta: "O que está pensando a classe operária inglesa?" "Ora, está pensando o que a elite dominante está pensando". E podemos dizer o mesmo do Judiciário. De qualquer Judiciário em qualquer lugar do mundo: Ele apenas expressa o que a camada dominante entende como correto naquele momento Nesse assunto pelo menos, sorte nossa!!!!!! Melhoramos um pouco!!!!
O tema lembra aquela famosa resposta à pergunta: "O que está pensando a classe operária inglesa?" "Ora, está pensando o que a elite dominante está pensando". E podemos dizer o mesmo do Judiciário. De qualquer Judiciário em qualquer lugar do mundo: Ele apenas expressa o que a camada dominante entende como correto naquele momento Nesse assunto pelo menos, sorte nossa!!!!!! Melhoramos um pouco!!!!
É muita cara de pau, na minha humilde opinião, esse senhor, que fez e faz tudo que fez e que faz, por se sentir moralmente ofendido, vir agora defender a queda de um instituto legal. Honra então só quem tem é ministro e só se defende de forma ilegal, inconstitucional e arbitrária? É isso?
Parabéns pelo muito bem escrito texto, o qual expõe as idéias com clareza e acerto sem par, mas a questão é de ordem mais prática: como debater honra, moral, civismo e direiro com quem não tem, não pratica e nem sabe o que é ter ou praticá-los . Saudações.
Min. esquece que o argumento não é usado só para justificar a violência contra as mulheres, afinal, mulheres também matam por amor. No inconsciente das populações a honra ainda é um argumento deveras forte e ainda faz muitos estragos. Na casa do Min. pode ser diferente, mas do lado de lá do muro a realidade é bem outra. Claro que legítima defesa da honra entra para os conceitos tipo mulher honesta, variam sobremaneira com o tempo. Sim, o Homem evolui, embora possa não parecer.
Christina de Morais,
À senhora defende que se possa matar alguém em nome da honra?
Sem uma leitura cuidadosa do texto original correm-se riscos de má interpretação.
Ao que se entende refere-se o texto ao caso de feminicídio ou homicídio ou ainda de menos gravidade especialmente relativos a questões afetivo-conjugais.
Haveria sim motivo para um crime de "lava honra" mas a meu ver seria ele tipificável como exercício arbitrário das próprias razões, senão até mais grave, que já está no CP desde o século passado.
Temos a mania no Brasil de reinventar a roda e criar mais leis e complicar tudo. Tem muita modinha para ficar na onda legislativa.
Por outro lado quando se exerce o direito de resposta num veículo de comunicação para contrapor-se a um ofensor condenado há sim a meu ver o exercício de legítima defesa da honra
portanto não se poderia generalizar a expressão que se aplicaria no caso específico analisado no caso. Tal confusão fica demonstrada num dos comentários já publicados. A aplicabilidade de súmulas e jurisprudências só deveria ser aprovada quando submetidas ao crivo do legislativo tornando-se lei, ou não, pois não há de se exigir do cidadão o respeito a uma lei cuja publicação não tenha tal título e a legal publicação no Diário Oficial. Se não publicada come ele saberia para cumprí-la? Esta observação está , em outras palavras, na nossa Constituição da RF do Brasil. A meu ver Judiciário não deve legislar por si mesmo.
Penal (na teoria) é diferente de cível, felizmente!
Não há como fugir ao fato de que se o advogado assim arguir será porque ele teria do outro lado um leitor entendendo e tomando uma ação.
Logo, lógica indefectível nos leva a crer que o "colonial" estaria inserto no seio do poder Judiciário, incluindo aí o juri ao qual o defensor correndo os riscos da aceitação ou não estaria expondo sua tese.
Mas a ação de aceitar ou não é questão intra corporis se não for literalmente definida em lei.
Então que se faça repercutir geral mas se assim mesmo o defensor insistir, que perca a causa mas jamais proibí-lo de se expressar e se no meio social donde vierem os jurados este for um valor a ser considerado que a eles chegue para julgamento.
4(continuação)…
O que é mais importante nessa discussão, a meu ver, é a garantia da ampla defesa, que não pode ser limitada sob nenhuma hipótese. Se a tese da legítima defesa da honra foi persuasiva em tempos passados, isso não significa que seja na atualidade. O que não deve ser admitido é que seja banida do debate para o futuro, porque pode voltar a ser persuasiva ou não. Enquanto não for, será de pouca utilidade. Mas a só possibilidade de voltar a ser persuasiva já implica que não se pode impedir ao réu de dela se socorrer.
O direito penal do inimigo nega ao criminoso o mesmo que se negou às mulheres durante séculos e aos escravos negros: a dignidade de pessoa humana. Se o Estado e a sociedade pretendem exaltar a dignidade humana de seus indivíduos, não podem negá-la nem coartá-la àqueles que cometem crimes por conveniência do combate à criminalidade, porque isso significa admitir a existência de duas categorias de pessoas mutuamente excludentes: a dos que possuem dignidade humana protegida pelo Estado, tais aquelas pessoas que não violam às leis do Estado, e a dos que não têm dignidade humana protegida por violarem as leis do Estado. Para mim, isso é um absurdo!
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
3(continuação)...
Em síntese, uma pessoa só pode ser classificada como criminosa se tiver incorrido num crime estabelecido por lei. E isso é o bastante para fazer com que o ordenamento jurídico atue com exuberância contra ela.
A suspensão de direitos e garantias do indivíduo a pretexto de proteger a sociedade, tal como preconizada por Jakobs, constitui, então, um verdadeiro “bis in idem”, à medida que a sociedade já se encontra protegida com a própria criação da lei penal, que descreve a conduta cuja prática todos devem abster-se, e a pena correspondente a ser aplicada àquele que dela não se abstiver.
Portanto, a supressão da garantia de ampla defesa, a qual é intestinamente ligada à liberdade de expressão para deduzir em juízo toda tese capaz de alcançar em favor do réu o desígnio da absolvição no processo penal, coartando-a, mutilando-a, extirpando dela a possibilidade da alegação de legítima defesa da honra, constitui um mal muito maior para a sociedade, porque deprecia a honra da pessoa de forma discriminatória.
Num processo penal civilizado, compete ao júri popular decidir se, nas circunstâncias concretas do caso sob apreciação, a defesa da honra justifica o homicídio ou não. Se o júri decidir pela legítima defesa da honra, por mais que os familiares da vítima e boa parte da sociedade não concorde com o veredito, será forçoso reconhecer que outra parcela da mesma sociedade enxergou na honra um valor a ser defendido até mesmo à custa do homicídio de quem a ofendeu.
Há não muito tempo atrás, a honra era lavada com sangue nos duelos. O vate brasileiro, Renato Russo, retrata uma situação dessas em sua balada “Faroeste Caboclo”.
(continua)…
2(continuação)…
Segundo, toda norma penal que define e descreve uma conduta criminosa pertence ao ordenamento jurídico e estabelece a proibição de se praticar a conduta tida por criminosa. De regra, a proibição não vem expressa pelo verbo “proibir”, mas pela cominação da pena àquele que praticar a conduta criminosa. Se a norma penal integra o ordenamento jurídico, o Estado só se legitima como executor da pena ser ele próprio o primeiro a respeitar as leis postas. Do contrário, esvai-se o tegumento moral legitimador da imposição da pena a quem quer que seja à medida que o Estado, ele próprio, incorre em violação das suas próprias normas. Em outras palavras, para condenar e aplicar a pena a alguém, não pode o Estado e seus agentes fazerem isso à custa da transgressão de outra norma legal, penal ou meramente processual.
Terceiro, é falacioso qualificar o criminoso como alguém que não se submete ao Estado e a suas leis. O desrespeito a qualquer lei não significa que a pessoa que a desobedece não se submeta à ela. As leis existem para o controle e organização social. A violação de uma lei por alguém tem sempre um motivo. Seja porque o transgressor entende tratar-se de lei injusta, seja porque pretende obter alguma vantagem pessoal ou para terceiro a partir da violação, seja por qualquer outro motivo. Mas isso não significa que não esteja sujeita aos tentáculos da lei, porque à violação de uma norma legal sempre corresponde uma consequência jurídica negativa em desfavor do transgressor. Se a lei violada é penal, a sanção será a perda de liberdade e multa, se cível, a sanção poderá ser a expropriação patrimonial ou a nulidade do ato ou do negócio jurídico.
(continua)…
A parte final do seu comentário (“como debater honra, moral, civismo e direito com quem não tem, não pratica e nem sabe o que é ter ou praticá-los”?), com todo o respeito e consideração, flerta com o direito penal do inimigo, introduzido pelo jurista alemão Günther Jakobs em meados da década de 80 do século passado.
Como é de sabença, e certamente o senhor não desconhece, a tese do direito penal do inimigo assenta sobre o tripé: antecipação da punição; desproporcionalidade das penas e relativização e supressão de certas garantias processuais; criação de leis severas direcionadas aos agentes delinquentes.
De acordo com Jakobs, por “inimigo” deve entender-se todo criminoso, porque quem comete crime é considerado como uma pessoa que não se submete às leis ou não admite fazer parte do Estado, e exatamente por essa razão não deve usufruir do “status” de cidadão, ou seja, não se deve reconhecer a ele os mesmos direitos e garantias que assistem às pessoas que se sujeitam às leis. Em outras palavras, o que Jakobs defende é que o criminoso, por não respeitar a ordem jurídica posta, pode ter seus direitos e garantias relativizados.
Levada às últimas consequências, a tese do direito penal do inimigo implica que somente a pessoa ordeira, isto é, aquela que não comente crime ostenta a qualidade de cidadão e pode usufruir dos direitos e garantias que o ordenamento jurídico estabelece.
O defeito da tese é que incide num desfile de falácias.
Primeiro, uma conduta só pode ser considerada criminosa se houver lei que a declare nessa condição. Do contrário, não há crime (“nullum crimen sine lege”).
(continua)…
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