A administração pública afronta o Código Tributário Nacional quando determina o lançamento do imposto sobre a transmissão de bens imóveis (ITBI) com referência em outros valores que não o da transação.
Assim, a Justiça do Distrito Federal condenou o governo distrital, em dois casos, a restituir a diferença entre o valor de ITBI pago pelos autores e o valor calculado com base na compra dos imóveis.
O advogado Alexandre Matias, especialista em Direito Civil e sócio da Advocacia Maciel, que representou os autores das ações, explica que o ITBI foi cobrado com base em uma tabela elaborada unilateralmente pelo próprio governo do DF, sem levar em conta o valor do negócio.
Decisão colegiada
Em um dos casos, o valor a ser pago com base na compra do imóvel era de R$ 43,6 mil, mas o Fisco distrital cobrou quase R$ 64 mil de ITBI. Em dezembro do último ano, o 2º Juizado Especial da Fazenda Pública do DF determinou a restituição de cerca de R$ 20,3 mil aos autores. O juiz Jerry Adriane Teixeira explicou que, de acordo com o CTN, a base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.
Em março do último ano, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, em julgamento de recursos repetitivos, que a administração pública não pode definir unilateralmente a base de cálculo do ITBI. Na ocasião, os ministros definiram que o valor correto é o da transação, conforme declarado pelo próprio contribuinte. Teixeira constatou desrespeito a tal tese.
Em recurso, o governo do DF alegou que o valor do imóvel adquirido pelos autores foi muito abaixo do valor de mercado. Por isso, argumentou que a base de cálculo do ITBI deveria ser o valor do imóvel em condições normais.
Na última sexta-feira (26/5), a 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do DF manteve a sentença. O colegiado observou que não houve processo administrativo fiscal esclarecendo os critérios usados para justificar o aumento do valor da base de cálculo.
A juíza Giselle Rocha Raposo, relatora do caso, verificou que foram feitas apenas pesquisas em imóveis semelhantes para demonstrar que são anunciados por valores superiores ao preço do imóvel adquirido.
O imóvel em questão foi arrematado em leilão. A magistrada destacou que, nessa forma de venda, é comum a aquisição por preços atrativos e abaixo do padrão.
Processo distinto
No outro caso, envolvendo um imóvel arrematado em hasta pública, o cálculo de ITBI com base na transação era de quase R$ 132 mil, mas o Governo do DF adotou sua própria tabela e cobrou aproximadamente R$ 217,9 mil.
No último mês de abril, a 7ª Vara da Fazenda Pública do DF reconheceu a validade do cálculo feito pelo autor e condenou o governo distrital a restituir o valor referente a seis parcelas que já haviam sido pagas, no valor de cerca de R$ 44,7 mil.
O juiz Paulo Afonso Cavichioli Carmona também levou em conta o entendimento do STJ. Ainda destacou que "o valor declarado pelo contribuinte goza de presunção de compatibilidade com o valor de mercado".
Tal presunção, segundo ele, só pode ser afastada a partir da instauração de um processo administrativo, "no qual seja possível verificar os critérios utilizados pela administração para chegar a montante diverso daquele declarado pelo contribuinte". Os documentos apresentados aos autos não revelavam como o Governo do DF chegou ao valor de avaliação do imóvel.
Clique aqui para ler o acórdão
Processo 0714347-05.2022.8.07.0018
Clique aqui para ler a decisão
Processo 0717852-04.2022.8.07.0018
Desde que as administrações públicas passaram a arbitrar o valor dos imóveis para fins de cobrança de impostos, como o IPTU, o ITBI e o ITCMD, os abusos começaram e não cessam, ante o furor e a avidez a administração pública por recursos dos particulares. Vale tudo para extorquir o indivíduo, nesse paiseco tupiniquim.
O problema é determinar o que significa “valor de mercado”. Se se trata de uma média dos valores pelos quais as pessoas transacionam imóveis na mesma região, então, não há como estabelecer a obrigatoriedade de se observar essa média para fins fiscais.
A razão é de lógica. Toda média representa uma medida, ou valor, central em cuja composição entram valores superiores e valores inferiores. Assim, não é razoável nem lícito que quem tenha transacionado por um valor acima da média pague menos imposto e aquele que transacionou por um valor abaixo da média pague mais.
Dois são os fundamentos constitucionais que implicam a ilicitude da cobrança com base na média de mercado. O primeiro, é que todos são iguais perante a lei. Assim, quem negocia acima do valor médio deve pagar mais imposto e quem negocia abaixo deve pagar menos. O segundo, é que o imposto deve observar a capacidade contributiva do contribuinte. É hialino que quem negocia por valor abaixo da média não tem a mesma capacidade daquele que negocia acima, ao menos até prova em contrário.
O problema é que há muitos espertinhos que declaram ter negociado por um valor inferior para pagarem menos imposto. Tal conduta, contudo, configura uma fraude contra o fisco. É crime. E é uma simulação para dissimular o verdadeiro valor do negócio. Como toda simulação, o negócio assim entabulado é nulo de pleno direito. No entanto, o crime não se presume. +... (segue o fio)
...+
Deve ser provado para responsabilizar as partes, que nesse caso são o vendedor e o comprador. Mas a simulação, não. A simulação é matéria de direito civil e exatamente porque o que se dissimula é mantido sob as trevas, a simulação pode ser provada por indícios. A questão é saber se o terceiro, prejudicado com a simulação, tem legitimidade para pleitear sua anulação.
Pessoalmente, penso que o § 2º do art. 167 do Código Civil autoriza o terceiro prejudicado, no caso o Estado, a pleitear a declaração de nulidade do negócio simulado sob o argumento de que a cláusula do preço não reflete a verdade da vontade das partes, que nela inseriram preço inferior ao que efetivamente praticaram para lesar o erário pagando menos imposto.
É claro que os indícios devem ser convincentes, não sendo suficiente a alegação de que o valor de mercado é este ou aquele, porque preço de mercado é o preço acordado pelas partes.
Vale notar ainda, que no caso de leilão, o preço dos imóveis costuma ser inferior ao preço de avaliação, não raro equivalente a 50% a 70% do valor de avaliação. E nesses casos, há fartos precedentes que impõe o ITBI incida sobre o preço da arrematação.
Aí há um elemento objetivo que pode ser alegado pelo Estado. Na ação de simulação deve pedir a avaliação do imóvel por um perito e depois confrontar o valor da avaliação com o valor do negócio. Se este for abaixo de 50% da avaliação ao tempo em que o negócio foi entabulado, tratar-se-á de preço vil, o que representa forte indício de simulação.
A defesa dos negociantes deverá montar-se na prova dos pagamentos realizados, uma vez que apenas raramente as pessoas transacionam em dinheiro quantias vultosas, salvante quando se trata de recursos ilícitos oriundos de atividades delitivas. +...
...+
As circunstâncias de mercado também são importantes, pois é frequente, como sucede hoje em dia no centro de São Paulo, não haver compradores e embora o valor dos imóveis permaneça num determinado patamar de avaliação, muitos proprietários se dispõem a vender por preço vil só para se livrarem do “mico”. Nessas hipótese, decerto não há simulação.
Enfim, solução dentro da lei há. Só precisa o Estado se estruturar para buscá-la, em vez de ficar criando regras arbitrárias iníquas e inconstitucionais.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Você precisa estar logado para enviar um comentário.
Fazer login