O decreto do presidente Donald Trump que pretende criminalizar a queima da bandeira americana é, provavelmente, inconstitucional. Um precedente da Suprema Corte de 1989, estabelecido em Texas v. Johnson, esclareceu que tal ato de protesto, “mesmo que odioso, é uma forma de expressão protegida pela Primeira Emenda da Constituição”.
Ao editar decreto contra queima de bandeira, Trump tenta revogar precedente da Suprema Corte
Trump menciona isso, de passagem, no texto do decreto que intitulou “Prosecuting Burning of American Flag”. Mas sugere, em seguida, que o Departamento de Justiça pode encontrar formas de contornar esse impedimento e processar manifestantes que profanarem o “símbolo mais sagrado e estimado” da nação.
A intenção de Trump ficou clara no decreto. Ele instruiu a procuradora-geral, Pamela Bondi, a “processar vigorosamente” quem violar qualquer lei do país, em atos que envolvam a queima da bandeira, e se empenhar em “litígios para esclarecer o escopo das exceções da Primeira Emenda nessa área”.
Em outras palavras, ela deve levar o caso para a Suprema Corte. Aparentemente, Trump e sua equipe jurídica acreditam que a atual composição do colegiado, mais conservadora do que a de 1989, poderá revogar o precedente. Juristas ouvidos pelos jornais têm o mesmo entendimento. Para eles, a probabilidade de isso acontecer é alta.
Em seu decreto, Trump exemplifica tipos de crimes que podem ocorrer simultaneamente com a “profanação” da bandeira e podem, portanto, gerar uma ação criminal, com o objetivo de punir as duas coisas.
“Eles podem incluir, entre outros, crimes violentos, crimes de ódio, discriminação ilegal contra cidadãos americanos ou outras violações dos direitos civis dos americanos, crimes contra a propriedade e a paz, bem como conspirações e tentativas de violar, ajudar e encorajar outros a violar tais leis”, diz o texto.
Segundo Trump, são “leis criminais e civis do país contra atos de profanação da bandeira americana, que violam ‘leis neutras em conteúdo (content-neutral law)‘, ao mesmo tempo em que causam danos não relacionados à expressão, de acordo com a Primeira Emenda”.
Uma content-neutral law regula a expressão sem levar em conta seu objeto ou ponto de vista, concentrando-se, em vez disso, em quando, onde ou como a fala ocorre. Esse tipo de norma é frequentemente chamado de restrição de “tempo, lugar e maneira” — em contraste com uma lei baseada em conteúdo (content-based law).
Trump aponta, como exceção à proteção constitucional à liberdade de expressão, a queima da bandeira com o objetivo de incitar violência ou outra ilegalidade qualquer.
Origem do precedente de 1989
Em 1984, Gregory Lee Johnson, membro da Brigada Jovem Comunista Revolucionária, queimou uma bandeira em frente à Convenção Nacional Republicana, em Dallas (Texas), durante uma manifestação contra a política nuclear do Partido Republicano.
Foi preso e condenado a um ano de prisão e ao pagamento de uma multa de US$ 2 mil, por violar a lei do Texas que proibia a “profanação de um objeto venerado”. A Suprema Corte decidiu então, por 5 votos a 4, que a queima da bandeira é um discurso protegido pela Primeira Emenda da Constituição.
“Não consagramos a bandeira punindo a sua profanação pois, ao fazê-lo, diluímos a liberdade que esse emblema tão estimado representa”, escreveu o ministro William Brennan Jr. no voto vencedor.
Foi uma decisão que gerou controvérsia e revogou leis que proibiam a profanação da bandeira em 48 dos 50 estados do país. O Congresso reagiu à decisão, aprovando uma lei federal que criminalizava a profanação da bandeira. Mas a Suprema Corte derrubou a lei.
Dois ministros conservadores, Anthony Kennedy e Antonin Scalia (que morreu em 2016), se aliaram a ministros liberais na formação da maioria. Kennedy escreveu em voto concordante:
“A dura realidade é que, às vezes, precisamos tomar decisões das quais não gostamos. Tomamos essas decisões porque são certas, no sentido de que a lei e a Constituição, como as vemos, determinam o resultado. É pungente, mas fundamental, que a bandeira proteja aqueles que a desprezam”.
Medida imposta por tiranos
Scalia não escreveu um voto. Mas, posteriormente, declarou em um discurso na Universidade de Wesleyan:
“Foi uma decisão por 5 a 4 e eu dei o quinto voto. Conservador patriota que sou, detesto queimas da bandeira da nação. Se fosse rei, eu criminalizaria esse ato de protesto. Mas entendo a Primeira Emenda: ela garante o direito a expressar desacato ao governo, ao Congresso, à Suprema Corte, à nação e a sua bandeira”.
Em entrevista à CNN, ele confirmou sua declaração:
“Sim, se fosse rei, eu não permitiria que manifestantes queimassem a bandeira americana. No entanto, temos a Primeira Emenda, segundo a qual o direito à liberdade de expressão não será restringido. E se dirige, em particular, ao discurso crítico ao governo. Quer dizer, esse era o principal tipo de discurso que os tiranos buscavam suprimir”, disse.
“Queimar a bandeira é uma forma de expressão. O discurso não significa apenas palavras escritas ou faladas. Pode ser uma semáfora (sinalização com bandeiras). E queimar uma bandeira é um símbolo que expressa uma ideia, tal como eu odeio o governo, o governo é injusto, ou seja lá o que for.”
Scalia acrescentou, posteriormente, que queimar a bandeira não é uma forma de insurreição. “É apenas uma forma de protesto contra o governo. Não é uma chamada às armas para derrubar o governo. Isso é algo completamente diferente.”
Trump que, em sua campanha eleitoral de 2016 prometeu nomear um ministro à semelhança de Scalia, lançou um decreto que é o oposto do que o ministro pregou. Em vez disso, Trump falou o que a maioria dos eleitores queriam ouvir: pesquisas da época indicavam que dois terços dos estadunidenses apoiavam uma emenda constitucional que criminalizasse a queima de bandeira.
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