Shoppings centers devem custear espaço para empregadas amamentarem filhos

Os shopping centers têm a obrigação de providenciar um espaço para empregadas lactantes amamentarem seus filhos durante o expediente, nos termos do parágrafo 1º, artigo 389, da Consolidação das Leis do Trabalho. Com esse entendimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por unanimidade, que a expressão “estabelecimento”, que consta no dispositivo da CLT, vale também para os shoppings.

A discussão teve início em uma ação ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho contra a administradora de um shopping do Rio Grande do Norte, e girou em torno de uma interpretação ampliativa da CLT, fundamentada na proteção constitucional à maternidade e ao mercado de trabalho feminino. 

Quando apreciou a matéria, o Tribunal Superior do Trabalho entendeu que cabe à administração do shopping criar e gerir o espaço destinado às mães, conforme o que está previsto na CLT, e não às lojas lá instaladas.

O caso chegou ao Plenário do STF por meio de embargos de divergência. Isso porque, enquanto a 1ª Turma do Supremo reconheceu que a responsabilidade é do shopping, os ministros da 2ª Turma, na análise de um outro recurso sobre o tema, tiveram entendimento diferente.

O julgamento começou nesta quarta-feira (27/5) com as sustentações orais. Representando a administradora do shopping, o advogado Osmar Mendes afirmou que não se tratava de negar a importância da proteção à maternidade e à infância, mas de impedir a transferência de obrigação legal, uma vez que o shopping não mantém vínculo empregatício direto com as empregadas das lojas.

“Os shoppings são empreendimentos que organizam, com base na livre iniciativa, liberdade contratual etc., toda a dinâmica da sua atividade empresarial, razão pela qual eles não podem ser surpreendidos com base numa transferência de uma obrigação não legal.”

Proteção às mulheres

O ministro Gilmar Mendes, relator do caso, começou seu voto lembrando precedentes do STF sobre a proteção às mulheres, à maternidade e à igualdade no mercado de trabalho. Gilmar defendeu que o conceito de “estabelecimento” previsto no dispositivo em debate deveria incluir centros comerciais, garantindo a eficácia dos direitos fundamentais das mulheres e crianças. Assim, propôs a seguinte tese, vinculando essa responsabilidade aos shoppings:

A expressão estabelecimento, constante do parágrafo 1º do artigo 389 da CLT, deve ser interpretada de um modo a abarcar o shopping center em relação a empregadas dos lojistas que integram o centro comercial.

Porém, no caso concreto, Gilmar destacou que a sentença não se baseou apenas na discussão sobre a aplicação do previsto na CLT, mas também na existência de convenção coletiva de trabalho que previa o pagamento de auxílio-creche.

“Ainda que se concorde com a interpretação promovida pelo acórdão recorrido, remanesce um fundamento autônomo que impõe o provimento do recurso extraordinário: a sentença original de improcedência baseou-se na existência de uma Convenção Coletiva de Trabalho prevendo a concessão de auxílio-creche em substituição à obrigação da CLT. O juiz de primeiro grau concordou que o shopping era sujeito passivo da obrigação, mas deixou de aplicar a exigência da creche física porque havia sido pactuado em convenção um auxílio no valor de R$ 150 até o sexto mês da criança”, explicou Gilmar, completando:

“O Tribunal Superior do Trabalho, porém, reformou a sentença com base apenas no entendimento abstrato de que o artigo 389 se aplica a shoppings, sem sequer apreciar a norma convencional que embasou o juízo de improcedência. O TST incorreu em inequívoco erro de julgamento, deixando de apreciar o caso concreto e não se pronunciando sobre o único fundamento que amparava a sentença. Diante da existência de norma convencional prevendo a concessão de auxílio-creche, que impede a mera reprodução abstrata do entendimento, estou dando parcial provimento ao recurso extraordinário a fim de cassar o acórdão e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que este se pronuncie acerca do fundamento autônomo que justificou a sentença de improcedência”, concluiu o ministro.

Assim, inicialmente, Gilmar votou por dar parcial provimento ao recurso, caçando o acórdão recorrido e determinando o retorno do processo ao TST.

Divergência

Segundo a votar, o ministro Flávio Dino ressaltou que não haveria impacto econômico para os shoppings, citou dados sobre seu faturamento e afirmou que eles funcionam como unidades econômicas e de consumo.

Dino concordou com a tese proposta pelo relator, no entanto, abriu divergência parcial quanto acolhimento do recurso. Ele propôs que, ainda que a sentença original trouxesse como fundamento uma convenção coletiva, no STF, a discussão deveria se limitasse à aplicação da obrigação prevista na CLT, conforme a análise do TST.

O ministro também discordou quanto ao envio dos autos de volta para o TST e assim votou contra o acolhimento dos recursos. Dino criticou a maneira como o shopping, enquanto centro comercial, poderia se enquadrar em determinadas normas que o beneficiassem, mas não em outras obrigações.

“Não é possível, portanto, que para o aspecto do lucro essa unidade exista e seja virtuosa e para essa despesa em particular ela seja afastada. Qual seria a consequência desse afastamento? A anulação do direito?”, questionou Dino.

O ministro Alexandre de Moraes seguiu na mesma linha, ressaltando precedentes da corte e destacando a relação do tema com os direitos da mulher e da criança.

“O tribunal tem vários precedentes importantíssimos para garantir o direito tanto da gestante quanto da lactante. Não só como direito fundamental da mulher, mas também como direito fundamental da criança.”

Já o ministro Cristiano Zanin argumentou que essa obrigação não representa violação à livre iniciativa ou à liberdade econômica:

“Entendo que atribuir essa obrigação ao shopping center não viola outros princípios constitucionais, como o da livre iniciativa, justamente porque a obrigação legal compatibiliza a liberdade econômica com a proteção ao trabalho, à maternidade, à infância e à função social da empresa.”

Única mulher na composição atual da corte, a ministra Carmen Lúcia destacou os desejos e as necessidades das mães.

“O que a mãe quer, o que a mulher quer, nesta fase especialmente, é o direito ao sossego. Ela não quer ficar desesperada no trabalho, ela prefere abrir mão do trabalho e é isso o que tem acontecido. Inclusive na magistratura, as mulheres, as mãesgistradas, como a gente chama, muitas vezes renunciam à carreira ou renunciam às promoções na carreira porque não têm as condições necessárias para cumprir esses direitos dos seus filhos e delas mesmas.”

Consenso e tese fixada

Com o debate, posteriormente, o ministro Gilmar Mendes acabou reajustando seu voto para formar um consenso. Ele seguiu os colegas e não acolheu os recursos. E todos os ministros concordaram com Gilmar na tese, fixada nos seguintes termos:

Em decorrência das normas constitucionais que determinam a proteção do mercado de trabalho da mulher (Constituição Federal, artigo 7º, inciso 20), e a proteção da maternidade e da infância (Constituição Federal, artigo 227), a expressão estabelecimento constante do parágrafo 1º, artigo 389 da CLT deve ser interpretada de modo a abarcar o shopping center em relação às empregadas dos lojistas que integram o centro comercial.

O colegiado fixou o prazo de um ano para que os shoppings se adaptem ao que foi decidido.

ARE 1.562.586