Superávit dos fundos de pensão e confissão de dívida do patrocinador

A gestão do superávit dos planos de benefícios das entidades fechadas de previdência complementar (EFPC) continua sendo um dos temas mais sensíveis do regime jurídico da previdência complementar. Embora a Lei Complementar nº 109/2001 (LC 109) e a regulamentação do Conselho Nacional de Previdência Complementar (CNPC) tenham disciplinado de forma relativamente detalhada a constituição e a utilização das reservas dos planos, em diversos fundos de pensão, ainda subsistem contratos de confissão de dívida e acordos de serviço passado celebrados antes desse novo marco normativo.

Esses instrumentos frequentemente estabeleceram cláusulas pelas quais o patrocinador se compromete a suportar integralmente o equacionamento de eventuais déficits atuariais do plano de benefícios, mas, em contrapartida, adquire o direito de se apropriar do superávit atuarial para amortizar ou quitar as obrigações decorrentes desses contratos.

Nas EFPC onde os patrocinadores dos planos de benefícios não são empresas ou entes públicos, não há impedimento legal para que o patrocinador assuma integralmente o equacionamento de eventual déficit do plano de benefícios. Todavia, o regime jurídico atualmente vigente para a constituição, utilização e destinação do superávit dos planos de benefícios não admite que o patrocinador se aproprie desse superávit para amortizar ou extinguir obrigações decorrentes de contratos de confissão de dívida, tal como previsto nesses contratos.

A análise desse tipo de cláusulas suscita questões que ultrapassam casos concretos específicos:

(a) Até que ponto contratos privados podem prevalecer sobre o regime jurídico do patrimônio previdenciário instituído por normas supervenientes de ordem pública?

(b) A EFPC pode exigir do patrocinador a adequação desses contratos ao regime jurídico superveniente?

Seguem algumas análises que podem orientar as respostas a essas questões.

Regime jurídico do superávit constitui matéria de ordem pública

O regime jurídico do superávit possui natureza de ordem pública. Isso significa que as normas disciplinadoras da constituição, utilização e destinação das reservas dos planos de benefícios são cogentes e não podem ser afastadas pela autonomia contratual das partes.

Essa disciplina decorre da função social e previdenciária do patrimônio dos planos de benefícios, cuja proteção atende não apenas aos interesses das partes contratantes, mas também ao interesse público inerente ao sistema de previdência complementar fechado.

A LC 109 não apenas disciplinou a constituição da Reserva de Contingência e da Reserva Especial, mas também definiu suas respectivas finalidades, retirando dos patrocinadores e das entidades ampla liberdade para convencionar formas distintas de utilização desses recursos.

Contratos celebrados anteriormente à LC 109 não permanecem imunes à incidência da legislação superveniente simplesmente porque foram validamente celebrados em outra realidade normativa. Sendo contratos de execução continuada, seus efeitos futuros submetem-se imediatamente às novas normas legais e regulamentares que disciplinam o funcionamento do sistema de previdência complementar.

Esse entendimento decorre da regra de aplicação imediata da lei nova aos efeitos futuros das relações jurídicas de execução continuada, prevista no artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ressalvada a proteção ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada. Segue também da natureza institucional do regime das EFPC, cuja disciplina busca proteger interesses coletivos dos participantes, assistidos e patrocinadores.

Diferenciação entre Reserva de Contingência e Reserva Especial

Embora ambas decorram do resultado superavitário do plano, possuem natureza jurídica completamente distinta, expressamente disposta no artigo 20 da LC 109.

A Reserva de Contingência exerce função prudencial. Sua finalidade consiste em garantir os benefícios e absorver oscilações atuariais e financeiras adversas. Representa parcela patrimonial para a proteção do plano de benefícios e não disponível para negociação entre patrocinador e entidade.

A Reserva Especial destina-se à revisão do plano de benefícios, podendo resultar, nas hipóteses previstas na regulamentação, em redução de contribuições, melhoria de benefícios ou reversão de valores, sempre observada a proporção das contribuições que geraram o patrimônio do plano de benefícios: as do patrocinador, de um lado, e as dos participantes e assistidos, de outro.

A distinção entre a Reserva de Contingência e a Reserva Especial constitui premissa indispensável para a correta interpretação do regime jurídico do superávit. As finalidades legalmente atribuídas a essas reservas impõem limites à autonomia contratual, vedando que instrumentos negociais lhes confiram destinação diversa daquela estabelecida pela legislação.

Tratamento das dívidas do patrocinador

A regulamentação vigente não considera automaticamente esses créditos do plano como patrimônio disponível para fins de destinação da Reserva Especial. Ao contrário, a Resolução CNPC nº 30/2018 determina que, antes da destinação da Reserva Especial, sejam deduzidos os valores correspondentes às obrigações ainda pendentes decorrentes de contratos de confissão de dívida.

A dedução das obrigações pendentes demonstra que o ordenamento não considera esses créditos como patrimônio definitivamente incorporado ao plano. Consequentemente, torna-se incompatível qualquer cláusula contratual que utilize o superávit para extinguir justamente essas obrigações ainda não integralizadas.

É evidente a opção regulatória do CNPC: a priorização da segurança patrimonial do plano em detrimento da antecipação da utilização do superávit.

Impacto sobre participantes e assistidos do plano de benefícios

A inexistência de déficit atuarial futuro não exclui o prejuízo causado pela apropriação do superávit pelo patrocinador. Ainda que este assuma a obrigação de equacionar eventual déficit, persistem possíveis efeitos negativos relevantes, como a redução dos ativos incorporados ao patrimônio do plano, a perda da rentabilidade desses recursos, o enfraquecimento da função prudencial da Reserva de Contingência, a limitação de futuras revisões do plano — e dos benefícios delas decorrentes para participantes e assistidos —, além de eventuais distorções na proporcionalidade contributiva prevista na LC nº 109/2001. Esses efeitos econômicos existem independentemente da efetiva ocorrência de déficit atuarial futuro.

Em outras palavras, o compromisso de cobertura do eventual déficit por parte do patrocinador não recompõe todas as utilidades econômicas e jurídicas proporcionadas pela manutenção das reservas dentro do patrimônio do plano.

Renegociação dos contratos de confissão de dívida

Sob perspectiva estritamente contratual, a simples prorrogação do prazo de pagamento poderia parecer mero aditamento. Entretanto, quando modifica substancialmente a exposição patrimonial do plano, posterga por vários anos a satisfação do crédito ou altera significativamente os riscos assumidos pelas partes, deixa de representar simples execução do contrato originário. Nessas circunstâncias, a renegociação aproxima-se materialmente da celebração de um novo negócio jurídico. Como consequência, deve observar integralmente o regime jurídico vigente no momento de sua celebração.

Isso significa, entre outros aspectos, que novas renegociações devem respeitar as restrições atualmente existentes quanto à utilização do superávit, bem como atender às exigências prudenciais introduzidas pela Resolução CNPC nº 42/2021, especialmente quanto à constituição de garantias suficientes para cobertura integral das obrigações assumidas pelo patrocinador.

Nessas hipóteses, ganha especial relevo o dever fiduciário dos administradores da EFPC. A renegociação deixa de constituir mera decisão negocial entre credor e devedor para assumir a natureza de ato de gestão patrimonial sujeito aos princípios da prudência, da diligência e da proteção prioritária dos interesses dos participantes e assistidos.

Ajuste do contrato da dívida, mesmo sem renegociação de prazo

Ainda que não haja renegociação do contrato originário, compete à EFPC adotar todas as providências jurídicas cabíveis para promover sua adequação ao regime jurídico superveniente. Essa reformulação constitui medida de boa governança e de observância dos deveres fiduciários dos administradores. A eventual recusa do patrocinador poderá produzir controvérsia contratual, mas não impede a incidência imediata das normas cogentes que disciplinam o patrimônio previdenciário nem permite manter a eficácia de cláusulas incompatíveis com o ordenamento jurídico vigente.

Competências do Conselho Fiscal da EFPC

Ao contrário do regulamento do plano de benefícios e do respectivo convênio de adesão do patrocinador, a celebração e a revisão de contrato de confissão de dívida do patrocinador não dependem de aprovação prévia da Superintendência Nacional de Previdência Complementar (Previc). No âmbito da EFPC, sua formalização exige apenas a aprovação da Diretoria-Executiva (DE) e do Conselho Deliberativo (CD). Ocorre que, no CD, os representantes dos patrocinadores detêm a maioria dos assentos ou, ao menos, o voto de qualidade e, em regra, influenciam a composição de uma Diretoria-Executiva alinhada aos seus interesses. Essa estrutura de governança pode dificultar o adequado tratamento de matérias em que haja conflito entre os interesses da entidade e os dos patrocinadores.

Nesse contexto, o Conselho Fiscal assume papel institucional especialmente relevante. Além de fiscalizar a legalidade dos atos de gestão, compete-lhe verificar a conformidade dos contratos celebrados pela entidade com o regime jurídico da previdência complementar. A identificação de cláusulas incompatíveis com normas supervenientes insere-se, portanto, no âmbito de sua função de controle e fiscalização.

Sem prejuízo desse controle interno, seria igualmente oportuno que a Previc, na qualidade de órgão supervisor e fiscalizador do sistema de previdência complementar fechada, passasse a incluir, de forma expressa, a verificação da compatibilidade desses contratos com a legislação e a regulamentação vigentes entre os objetos de sua atividade fiscalizatória.

Conclusão

O tema examinado transcende a situação específica dos contratos de confissão de dívida e projeta-se sobre a própria estrutura do regime jurídico da previdência complementar fechada. A disciplina legal dos planos de benefícios prevalece sobre os instrumentos negociais celebrados entre patrocinadores e entidades fechadas de previdência complementar, cuja autonomia contratual encontra limites nas normas de ordem pública que regem o sistema. A proteção do patrimônio previdenciário, a preservação do equilíbrio atuarial, a observância da finalidade legal das reservas e a tutela dos direitos dos participantes e assistidos constituem princípios estruturantes que orientam a interpretação, a execução e a eventual revisão dos contratos relacionados aos planos de benefícios.

Sob essa perspectiva, a adequação dos contratos celebrados sob regime normativo anterior às disposições legais e regulamentares supervenientes não representa mera faculdade administrativa, mas decorrência dos deveres de legalidade, boa governança, gestão prudencial e observância das obrigações fiduciárias impostas aos administradores das EFPC.

Em última análise, a autonomia contratual não autoriza que o patrimônio previdenciário seja utilizado para atender interesses patrimoniais do patrocinador em desconformidade com a finalidade que lhe foi atribuída pelo ordenamento jurídico. A função institucional dos recursos garantidores dos planos de benefícios é assegurar a solvência do sistema e a proteção dos direitos previdenciários dos participantes e assistidos, finalidade que não pode ser afastada por convenções privadas.