Os elementos de prova são mal produzidos na fase pré-processual, marcada por investigações rasas. As denúncias são oferecidas a partir de poucos elementos e recebidas apesar disso. E a Justiça exige pouco em termos probatórios, de modo que ações penais levam a condenações mesmo quando são uma mera repetição do que foi produzido na investigação preliminar.
A advogada criminalista Flávia Rahal
Essa avaliação é da advogada criminalista Flávia Rahal, professora da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas (FGV Direito SP), conselheira do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD) e fundadora e vice-presidente do Innocence Project Brasil.
A exigência à qual ela se refere é o chamado standard probatório — o “quanto” de prova se exige para cada medida no processo penal. Ele é gradativo: aumenta à medida em que o processo caminha. Ou seja, há um standard probatório para se investigar alguém, mas um standard mais alto para se denunciar alguém. E ele é ainda maior para se condenar alguém.
Na visão da criminalista, esses defeitos no standard probatório estão ligados a um problema da cultura investigatória brasileira: a falta de conscientização sobre a importância da fase pré-processual.
Segundo a advogada, as autoridades muitas vezes se convencem muito cedo de que já esclareceram os fatos e, por isso, deixam de tentar outras alternativas probatórias. Assim, a investigação é construída apenas para sustentar a percepção inicial e os inquéritos são finalizados de forma muito rápida.
Já quando os juízes vão avaliar o conjunto de elementos, determinados tipos de prova são supervalorizados e, de forma isolada, considerados suficientes para denúncias, prisões e condenações. Isso acontece, por exemplo, com a confissão, o DNA, a palavra da vítima, o reconhecimento feito pela vítima, a delação premiada e o depoimento dos policiais.
Em entrevista à revista eletrônica Consultor Jurídico, Rahal defende uma regulamentação legal para os procedimentos investigatórios criminais (PICs), elogia alguns pontos da lei “anticrime” que melhoraram a confiabilidade probatória em processos criminais e discorre sobre como a lavagem de dinheiro vem sendo tratada pelos tribunais.
Leia a seguir a entrevista:
ConJur — O standard probatório varia conforme o tipo do crime? O Judiciário exige ou deveria exigir uma robustez maior de provas a depender do delito?
Flávia Rahal — Há uma complementariedade entre o momento processual e o tipo de criminalidade. Mas a exigência do standard é mais pela questão processual do que pelo tipo de crime.
Para movimentar o processo, o standard deve ser compatível com o momento processual. Por exemplo, é necessário um standard mínimo para se investigar alguém por um crime. Ele não é muito alto.
Para se denunciar, há a exigência de um standard básico, que traga indícios de autoria e prova da materialidade, sem os quais não faz sentido processar criminalmente alguém.
As pessoas sofrem um processo criminal. Ele já é um ataque à presunção de inocência e a vários direitos e valores constitucionais, como a dignidade da pessoa humana. Para movimentar a máquina e acusar criminalmente alguém, também é preciso ter um substrato poderoso.
E há um standard maior para se condenar. É necessário estar próximo da certeza. O procedimento criminal só pode ir adiante se houver elementos que sustentem aquele caminhar processual, independentemente do tipo de crime.
A questão da tipicidade entra como algo a mais. Para tentar definir esse standard, é preciso verificar quais são os crimes. Para cada um deles, haverá um olhar próprio quanto ao que se exige de prova — mas dentro desses momentos processuais, que por si sós já devem levar à exigência do respectivo standard probatório mínimo. O tipo penal é trazido para dar um pouco de concretude ao standard.
ConJur — Quais falhas no standard probatório são mais frequentes na Justiça criminal?
Flávia Rahal — O que se tem notado é que muitos dos elementos probatórios são constituídos na primeira fase da persecução criminal, que é a fase pré-processual — a chamada investigação preliminar.
Se não há uma investigação preliminar robusta, o Ministério Público não deveria oferecer uma acusação criminal. Se o MP oferece uma acusação criminal sem esse fundamento mínimo necessário, essa acusação deveria ser rejeitada.
Mas o que acontece são denúncias oferecidas com pouquíssimo elemento produzido, ou seja, com exigência no standard probatório muito baixa. E a denúncia é recebida apesar disso.
O que é pior: surge uma ação penal que é uma mera repetição daquilo que foi produzido na investigação preliminar, mas que ainda assim leva a uma condenação.
O MP não deveria aceitar uma investigação que foi rasa do ponto de vista probatório. Deveria mandar que a investigação fosse feita de uma melhor forma e não deveria oferecer a denúncia a não ser que haja esse standard mínimo.
E o juiz deveria rejeitar uma denúncia oferecida nessas mesmas bases. Assim o sistema funcionaria melhor.
Ainda que haja algum elemento que, na concepção do promotor e do juiz, sustente a possibilidade de uma ação, é necessário muito mais para condenar. Mas isso não acontece.
Então, a grande falha é um sistema de Justiça criminal que normaliza investigações que não chegam a levantar elementos mínimos, mas geram uma denúncia, com base na qual surge uma instrução criminal que repete a investigação, mas ainda assim resulta na condenação. O erro está nesse caminho burocratizado de uma Justiça que exige pouco, como se responder a um processo não gerasse consequências para quem responde.
ConJur — Há muita negligência com as provas na fase pré-processual?
Flávia Rahal — É preciso avançar do ponto de vista legislativo e do ponto de vista de compreensão da importância que a fase pré-processual tem para os resultados do processo penal.
Isso é importante para sairmos desse processo penal burocratizado, no qual não se olha para a questão do standard e para os efeitos nas pessoas levadas à Justiça criminal. Ser acusado criminalmente não é uma brincadeira. É um peso muito difícil de ser carregado.
Os elementos de prova estão sendo, muitas vezes, mal produzidos. Inquéritos são finalizados com uma rapidez inacreditável porque a vítima reconhece a pessoa ou porque determinada prova, na concepção de quem está investigando, é suficiente.
Há uma série de outros caminhos probatórios que estão ao alcance da polícia. Quanto mais próximos do fato, mais eficientes eles são. Mas são ignorados porque muitas vezes existe uma visão “de túnel”.
Se a autoridade se convence de que já tem um esclarecimento para o fato e a identidade de quem acredita ter sido o autor, é como se não olhasse para o lado para tentar outras alternativas probatórias. Então, fixa o olhar em construir a investigação para sustentar a percepção inicial. Isso é a causa de muitos erros, tanto na criminalidade financeira quanto na chamada criminalidade comum.
ConJur — Existem tipos de prova que recebem um peso maior do que deveriam nos tribunais?
Flávia Rahal — Sim, e isso é cíclico. O processo penal muitas vezes reflete a ideologia reinante no local da sua aplicação. A questão da valorização das provas segue esse mesmo fluxo.
A confissão já foi a rainha das provas. Ela era tomada como uma prova absoluta. Mas há muitos exemplos de confissões que não se sustentam. A pessoa confessa sem ser de fato culpada, por medo, devido à insegurança que o sistema de Justiça criminal traz para ela.
Isso foi flexibilizado. Mas a confissão ainda é muitas vezes supervalorizada — sendo que ela, sozinha, não poderia levar a uma acusação e muito menos a uma condenação.
A interceptação telefônica já ocupou esse lugar. Há alguns anos, ela era tida como a prova máxima. Isso perdeu um pouco de força na medida em que o celular passou a ocupar um maior espaço de relevância, porque o celular agrega todas as informações de todas as áreas da vida de uma pessoa. Então, a interceptação perdeu espaço para aquilo que se obtém, por exemplo, em uma quebra telemática.
O DNA também é considerado uma prova quase irrefutável. E muitas vezes é. Mas nenhuma prova sozinha pode ser tida como suficiente.
A palavra da vítima e os reconhecimentos que uma vítima faz são absolutamente fundamentais em determinados crimes. Mas isso nunca pode ser considerado isoladamente como suficiente, seja para a denúncia, seja para a prisão de alguém ou para a condenação.
A delação premiada ocupou muito esse espaço, principalmente na época das grandes operações. A crítica é a mesma: a supervalorização de um tipo de prova que isoladamente é tido como suficiente para esse movimento processual.
O depoimento dos policiais também. O entendimento de que a palavra do policial seria suficiente contém uma série de equívocos, que não necessariamente passam por um questionamento da boa-fé, da licitude ou da legitimidade da conduta do agente, mas pela contradição que se tem.
Por exemplo, nos casos de tráfico de drogas, o policial faz o flagrante e a apreensão da droga. E a palavra dele é tida como suficiente no inquérito, na ação penal e, portanto, para a condenação.
Mas é evidente que o policial tem, na defesa da sua atuação, um interesse inegável e que, para defender a sua atuação, ele manterá aquilo que foi falado no primeiro momento do flagrante que ele fez. Isso não pode ser considerado suficiente de forma nenhuma para uma denúncia e muito menos para a condenação de alguém.
ConJur — Quais foram os principais avanços recentes na legislação para melhorar a confiabilidade probatória em processos criminais?
Flávia Rahal — Houve um grande avanço com o juiz das garantias, que era uma necessidade fundamental para separar o olhar de quem está na fase pré-processual do olhar de quem vem para a fase processual.
Na época da “lava jato”, o julgador determinava meios ocultos de prova, busca e apreensão, interceptação, cooperação penal internacional etc. Ele carregava ao longo de todo o processo uma percepção de que havia indícios suficientes e prova da materialidade. Quando uma operação começava, os advogados já sabiam o caminho até o final, na condenação.
O juiz das garantias, com os reparos que o Supremo Tribunal Federal fez, muitos dos quais desnecessários, traz um olhar sobre a prova e os elementos indiciários muito mais neutro do que o do juiz que assume a ação penal.
Houve também, em 2019, melhorias em relação à delação: acréscimos que tiraram dela esse lugar probatório tão intocável, deixando claro que só a delação não é suficiente para a condenação, para qualquer medida cautelar e tampouco para uma denúncia criminal. Isso equilibrou a importância que a delação pode ter, para que ela não seguisse sendo usada como uma rainha de provas que servia para tudo.
Na prisão preventiva também houve melhorias. O legislador deixou claro que ela se distingue de uma prisão-pena e só deve existir quando a liberdade traz um risco para a investigação e o processo. A preventiva, como medida cautelar, estava sendo usada de uma forma muito distanciada da sua natureza.
ConJur — Falta capacitação das polícias e do MP para coletar provas de forma adequada, legal e robusta nas investigações criminais?
Flávia Rahal — Há policiais extremamente capacitados, habilidosos e bem formados para a função que exercem, tanto na Polícia Federal quanto na Polícia Civil. Mas falta uma questão cultural, uma conscientização da importância desse momento investigatório para todo o deslinde da questão processual penal. É muito mais uma questão de olhar do que de capacitação.
A partir da decisão paradigmática do ministro Rogerio Schietti (do STJ) que deu um novo olhar para a forma como o artigo 226 do Código de Processo Penal tem de ser aplicado — não mais como mera recomendação, mas como obrigatoriedade —, houve uma proposta de trazer uma maior capacitação dos policiais em relação ao reconhecimento de pessoas.
O delegado Anderson Giampaoli, da Polícia Civil de São Paulo, teve um papel fundamental ao trazer um novo olhar para esse instrumento fundamental de prova, que era usado de uma forma muito errada. Então, é possível haver uma mudança na forma como as investigações são feitas, que não necessariamente passa por uma capacitação, mas pela percepção da importância do trabalho.
ConJur — Há um movimento no STF para reforçar a competência do Ministério Público para promover investigações penais por conta própria. Por outro lado, os procedimentos investigatórios criminais (PICs) do MP não são regulamentados por lei. Os parâmetros estabelecidos pelo STF são suficientes para garantir segurança e higidez às investigações do MP?
Flávia Rahal — É necessária uma lei estabelecendo esses parâmetros porque os PICs ganharam um espaço muito relevante nos últimos anos. Da mesma forma que o inquérito policial é regulamentado do ponto de vista legislativo, isso também é necessário para os PICs.
Ainda é necessário avançar muito para que os PICs sejam feitos da forma mais transparente e legítima possível, e para que se possa exercer o direito de defesa frente a esses procedimentos, da mesma forma que se pretende exercer esse direito de defesa nos inquéritos policiais.
E é preciso aprimorar o que a lei traz com relação aos inquéritos também, ou seja, avançar nas duas frentes. Esse avanço é legislativo.
ConJur — Em termos de caracterização do crime de lavagem de dinheiro, até que ponto a legislação e os tribunais exigem a comprovação do crime antecedente? Basta que o dinheiro não tenha origem comprovada?
Flávia Rahal — Há uma fragilidade, tanto do ponto de vista legislativo quanto de interpretação dos tribunais, em relação ao grau de exigência probatória do crime antecedente, considerado fundamental para a consumação da lavagem. Isso porque, costumeiramente, o que se exige são indícios da prática dessa prática anterior.
Não é preciso haver necessariamente uma condenação, às vezes nem mesmo uma acusação pelo crime antecedente para poder se falar em crime de lavagem — que é exatamente a “parte dois”, a ocultação desse dinheiro de origem ilícita.
ConJur — É possível investigar ou condenar alguém por lavagem de dinheiro caso se constate que a origem do recurso é suspeita?
Flávia Rahal — Isso tem acontecido. O entendimento é que, se for estabelecida uma exigência muito rigorosa da prática anterior, o prosseguimento da investigação pela lavagem fica praticamente impossibilitado.
É uma análise caso a caso dentro desse guarda-chuva muito sutil da necessidade de indícios. O que se exige são premissas subjetivas, do indício ou da suspeita. Nada além disso.
ConJur — Lavagem de dinheiro é um crime permanente? Qualquer pessoa pode ser presa em flagrante se estiver na posse de um bem supostamente adquirido com dinheiro “lavado”? Como os tribunais vêm tratando essa questão?
Flávia Rahal — Na modalidade da ocultação, ela é vista como um crime permanente, sim. Já há precedentes de pessoas que foram presas em flagrante sob o argumento de que a lavagem é um crime que se mantém acontecendo.
ConJur — Há uma espetacularização do crime de lavagem de dinheiro no Brasil? Há um excesso de acusações em situações que não configuram a prática do delito?
Flávia Rahal — O excesso de acusação é uma tônica, que vem muitas vezes junto com a espetacularização. Não sei dizer se incluem na inicial acusatória mais de um crime para poder transformá-lo em algo palatável do ponto de vista público ou se é o caminho inverso. Mas a verdade é que, desde a “lava jato”, criou-se um combo nas denúncias criminais: corrupção, lavagem de dinheiro e organização criminosa.
E a organização criminosa entra, muitas vezes, sem qualquer base fática, para possibilitar os meios ocultos de prova que estão previstos na Lei das Organizações Criminosas. Estabeleceu-se como rotina essa introdução nas denúncias e até nas próprias investigações criminais para justificar meios de ocultação de prova, que só podem servir a esse tipo de investigação.
Isso continua acontecendo. E a lavagem traz uma importância do ponto de vista criminal para o caso e para a denúncia que se oferece com base nela.
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