Opinião: Representação comercial e fraudes no âmbito contratual

Introdução
O contrato de representação comercial tem sido pauta de diversas discussões no âmbito da jurisprudência, tendo em vista as corriqueiras indistinções realizadas entre tal contrato e o contrato de trabalho convencional.

Apesar do claro conceito de representante comercial trazido por legislação específica (Lei nº 4.886/65), as confusões geralmente têm o ensejo de manipular custos de registros de funcionários através de um contrato de representação comercial e têm caracterizado incontáveis casos de fraudes no âmbito comercial e trabalhista, gerando prejuízos em maioria ao trabalhador.

Assim, o presente estudo aborda as relações jurídicas controversas no que se refere às atividades de representação comercial, além de caracterizar e discutir as peculiaridades que diferenciam o contrato do representante comercial autônomo de um empregado.

Representação comercial
A representação comercial emerge como um meio encontrado pelas empresas de ultrapassar os entraves, distâncias físicas e investimentos onerosos em filiais para alcançar clientes. Sancionou-se a Lei nº 4.886/65, conforme a qual:

"Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios" (Brasil, 1965).

Já a Lei 8.420/92 traz as determinações da representação comercial, tratando tal atividade como desenvolvida fora da estrutura da empresa representada, caracterizando, assim, a ausência do vínculo empregatício. Posteriormente, o CC/02 também trata das atividades dos representantes comerciais, agregando ao contrato de representação o termo de contrato de agência, conforme o artigo 710:

"Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada" (Brasil, 2002).

O representante comercial, seja ele pessoa de natureza física ou jurídica, dispõe de autonomia para exercer atividades e negócios de interesse de determinada empresa, a quem passa a representar de maneira permanente e em regiões determinadas, embora que a princípio não seja caracterizado o vínculo empregatício (Cozzi, 2015).

A função do representante comercial é de fundamental importância para a empresa representada se expandir em determinada região, ganhando mais visibilidade em seus produtos e serviços, agregando, assim, mais clientes e conquistando o mercado local.

O contrato de representação comercial
Partindo da caracterização já citada do contrato de agência (artigo 710 do Código Civil de 2002), o objeto do mesmo não se caracteriza diretamente pela prestação de serviços do representante, o que aproximaria de um vínculo empregatício, mas, sim, visa aos resultados alcançados a partir dos serviços de mediação realizados.

Desse modo, em relação à remuneração, a mesma ocorre conforme os resultados alcançados e negócios finalizados pelo agente. Tal remuneração é recebida em forma de comissão, ou seja, em valores percentuais sobre o lucro obtido por meio da mediação feita pelo representante em nome da empresa (Cozzi, 2015).

A respeito do prazo do contrato, a Lei Nº 4.886 de 1965, artigo 27, determina que o mesmo poderá ser definido no contrato ou, caso o mesmo seja omisso nesse aspecto, o contrato terá prazo indeterminado (Brasil, 1965). O artigo 27 da Lei nº 4.886 também traz os demais aspectos obrigatórios do contrato, conforme segue:

"Artigo 27 — Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente:
a) condições e requisitos gerais da representação;
b) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação;
c) prazo certo ou indeterminado da representação;
d) indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação; (Redação dada pela Lei nº 8.420, de 8.5.1992);
e) garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona;
f) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação, dependente da efetiva realização dos negócios, e recebimento, ou não, pelo representado, dos valores respectivos;
g) os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade;
h) obrigações e responsabilidades das partes contratantes;
i) exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado;
j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no artigo 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação" (Brasil, 1965).

Contrato de representação e contrato de trabalho
Apesar dos equívocos, um contrato de representação comercial diferencia-se do contrato de vínculo empregatício. Algumas das características a serem destacadas acerca do contrato de trabalho são: a atividade laboral é desenvolvida em local determinado ou de propriedade do empregador; são determinados horários de início e término das atividades; remuneração paga pelo empregador com periodicidade e valor predeterminado. Destaca-se também o elemento da subordinação, aspecto pelo qual o empregado concorda em receber ordens e ter suas atividades direcionadas pelo empregador (Saad, 2008).

De modo díspar do contrato de trabalho, o contrato do agente caracteriza-o como profissional dotado de autonomia, independentemente de ordens e não subordinado. Suas atividades podem ser realizadas em determinada região, mas não necessariamente na estrutura da empresa que ele representa, por exemplo.

Além destes, outro ponto que diferencia o contrato de representação do de trabalho é a remuneração. No contrato de representação não existe salário, o que há é a remuneração decorrente do resultado positivo dos negócios realizados pelo agente (Saad, 2008).

Assim, não se pode confundir as atribuições do contrato de vínculo empregatício, ainda que de empregado vendedor, com o de agente comercial, tendo em vista que os mesmos divergem em aspectos centrais.

Fraudes no âmbito contratual
As diferenciações realizadas à luz da legislação são essenciais para promover relações de trabalho e representação justas conforme as leis especiais e a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Isso porque é frequente a identificação ou tentativa de fraude dos direitos trabalhista no processo de contratação.

Caso constatada fraude no contrato de representação comercial, à juízo, tal contrato não mais será enquadrado na modalidade em que fora elaborado. Isso de acordo com o princípio da primazia da realidade (artigo 9º da CLT). Ou seja, independentemente dos termos empregados ao lavrar o acordo, será validado o que de fato se verificar no decorrer das atividades (Brasil, 1943).

Um dos principais elementos considerados para a distinção do contrato que foi de fato acordado entre as partes é a existência de subordinação (Taddei, 2010). Outro elemento debatido é o registro do representante comercial no Conselho Regional.

O dito registro garante aos profissionais a reserva de mercado em suas funções, todavia, a ausência desse registro acarreta sanções disciplinares e penais. Ademais, o artigo 5 da Lei 4.886/65 ainda retira o direito às comissões do representante que desenvolve suas atividades sem o registro. A ausência do registro traz a possibilidade de o representante ter o contrato de agência caracterizado como um contrato de vínculo empregatício (Saad, 2008).

Todavia, o que se nota nos julgados é um posicionamento contra a perda das comissões por conta da ausência de registro. Conforme Lupi (2019), tal tendência tem sido recorrente nos tribunais, sendo alegada a incompatibilidade dos termos da Lei 4.886/65 com a Constituição Federal (CF/88), descaracterizando-se, assim, a obrigatoriedade do registro do representante comercial no conselho em prol das comissões devidas.

Um caso nessa tendência é o julgado da 15ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo:

"(…) Os artigos 2º e 5º da Lei nº 4.886/65, por incompatíveis com norma constitucional que assegura o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, não subsistem válidos e dotados de eficácia normativa, sendo de todo descabida a exigência de registro junto ao Conselho Regional dos Representantes Comerciais para que o mediador de negócios faça jus ao recebimento da remuneração (…)".

Assim, o autor, ora apelante, preenche os requisitos legais para o exercício da profissão de representante comercial autônomo, sendo desnecessário, portanto, o registro no Conselho Regional de Representantes Comerciais (TJ-SP – APL: 00144583320118260003 SP 0014458-33.2011.8.26.0003, relator: Achile Alesina, Data de Julgamento: 18/02/2015, 15ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/02/2015).

Embora casos assim contrariem o artigo 2 da Lei 4.886/65, entendeu-se que a exigência de inscrição do representante no conselho está em desacordo com o que estabelece o §13 do artigo 5 da CF/88, que garante a igualdade de todos perante a lei, garantindo-lhes todos os direitos "e livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer" (Brasil, 1988).

Ademais, a jurisprudência também expande o entendimento considerando o princípio de se evitar o enriquecimento sem causa da empresa representada. Na hipótese de anulado o contrato pela ausência de registro do agente, todos os lucros dos negócios por ele realizados até então beneficiariam a representada de forma integral, sendo que esta não seria obrigada a pagar ao seu representante as suas comissões. Logo, a representada lograria de vantagens em detrimento do representante, sem, no entanto, remunerá-lo por isso, caracterizando enriquecimento sem causa (Lupi, 2019).

Também são comuns na jurisprudência demais ocorrências que caracterizam fraudes, como rebaixar o representante a nível de subordinado. Há ainda casos em que um empregado sob caráter de subordinação é induzido a atuar como um representante, com algum grau de autonomia laboral, embora a mesma seja para fins ilegais, como fraudar documentos em prol da empresa (Saad, 2008). Seja como for, quando há divergências entre as atividades desenvolvidas e o que estabelece o contrato, configura-se fraude, além de denegrir a dignidade do trabalhador.

Considerações finais
O estudo realizado permitiu compreender as nuances existentes entre o contrato de representação comercial e o contrato de trabalho. Além disso, ao investigar a legislação que disciplina o tema, percebeu-se que a jurisprudência tem optado por garantir os direitos fundamentais do trabalhador em detrimento de considerar alguns requisitos necessários para o exercício da profissão de representante comercial.

Entende-se que em determinados casos há de se evitar que a representada logre benefícios e lucros advindos da atuação do representante de maneira fraudulenta — ainda que o representante não esteja alinhado às normas legais.

Notou-se ainda que, devido ao considerável custo de se manter um funcionário, muitas empresas tendem a encobrir a verdadeira atuação de cunho subordinado vinculada aos seus supostos representantes comerciais, que, à guisa da legislação, enquadram-se como funcionários vendedores, sem, no entanto, terem os seus direitos respeitados no mesmo teor pela empresa.

Na verificação de tais casos, pode ocorrer, na jurisprudência, a recaracterização do suposto contrato de representante como contrato de trabalho, evidenciando o vínculo empregatício e atribuindo, assim, ao trabalhador todos os seus direitos devidos.

Para tanto, se faz necessário um estudo aprofundado para verificar a verdadeira natureza das atividades desenvolvidas pelo representante ou empregado, em detrimento do que fora estabelecido no contrato entre as partes, pois tem-se sempre em vista a primazia da realidade. Para tal verificação, deve ser observada a condição de subordinação ou a autonomia do suposto representante, condições estas que geralmente distinguem a verdadeira natureza da relação contratual.

Desse modo, conclui-se que, embora sejam tênues as distinções entre o contrato de representação comercial dos demais, estes não se confundem e devem ser bem diferenciados, a fim de evitar fraudes, uma vez que estas ferem a Legislação e os direitos da parte hipossuficiente da relação: o trabalhador e a sua dignidade.

Referências bibliográficas
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CONTRATO – Sentença de improcedência Contrato de representação comercial – Ação de indenização Resilição contratual – Pretensão às indenizações Impossibilidade – artigo 252 do R.I. do E. T.J.S.P. Sentença mantida Recurso desprovido. (TJ-SP – APL: 00144583320118260003 SP 0014458-33.2011.8.26.0003, relator: Achile Alesina, Data de Julgamento: 18/02/2015, 15ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/02/2015).

COZZI, F. C. A representação comercial à luz da contribuição normativa do CC/02. Goulart & Colepicolo Advogados, 2015. Disponível em: https://www.gclaw.com.brhttps://cdn-conjur.s3.amazonaws.com/uploads/2015/12/A–

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