Sebastião Tavares: Pode a lei ser devidamente processada?

A lei é um axioma. Quer isso significar que o comando nela inserto deve, inexoravelmente, ocorrer no mundo fenomênico. Quando se diz, por exemplo, que dois corpos se atraem na razão direta de suas massas e na razão inversa do quadrado da distância que os separam, nada mais se está dizendo senão que esses dois corpos se atrairão exatamente nessa proporção. Nem mais, nem menos. Não há vontade, nem livre arbítrio.

Os romanos antigos quiseram dar às suas normas de conduta social a mesma força e vigor da lei, pelo menos, daquelas que então conheciam. Por isso, resolveram chamar às suas normas de conduta social, estatuídas, inicialmente, em 12 tábuas de lei, a Lei das 12 Tábuas. Com isso, pretendiam dizer que, fixada a conduta na tábua, tal conduta tinha de se observar irrestritamente no mundo fenomênico. Daí o brocardo: dura lex sed lex.

O problema é que, ao contrário do que ocorre ali, aqui entra em cena a vontade humana, o livre arbítrio, pois o sujeito obrigado à norma pode simplesmente não querer cumpri-la. Entretanto, seja pretendendo cumpri-la, seja pretendendo descumpri-la, a pessoa sabe que está ali, na lei, o comando para fazer ou deixar de fazer algo. Sabe, por outras palavras, que a sua liberdade está "enclausurada" aos termos da lei. Já não existe uma liberdade absoluta, mas relativa aos termos da lei. Por isso, a lei, embora descumprida, não deixa de ser o limite da liberdade humana dentro da sociedade e do Estado.

Dada a sua importância e envergadura, a Revolução Setecentista, no calor iluminista, houve por bem estabelecer o princípio, universalmente aceito, malgrado nem tanto seguido, de que a lei deve ser elaborada por aquele a quem limita: pelo povo. Eis o princípio democrático das nações mais evoluídas, que marca o nascimento do chamado Estado de Direito, o Estado que, como já podemos intuir, tem, na vontade da lei, a vontade popular. Na realidade, é justamente o inverso que ocorre: é porque a vontade popular, tal qual proclamada pelos revolucionários, foi parar na lei, que passamos a falar de voluntas legis (vontade da lei), pois o que existia antes da proclamação revolucionária nada mais era do que um mero "comando".

É pela mesma importância e magnitude da lei para a pessoa envolvida na teia social e, de maneira mais geral, àquilo que o filósofo canadense H. Marshall MacLuhan resolveu chamar de aldeia global, que, na Inglaterra de séculos atrás, o Parlamento passou a observar um rito que, modernamente, conhecemos por processo legislativo. Nesse sentido, a lei passa a ser elaborada mediante um processo legislativo. Metaforicamente, poder-se-ia dizer: a lei deve ser processada, mas processada no âmbito parlamentar.

A metáfora é mais do que uma simples figura de linguagem. O processamento no âmbito parlamentar tem por fim assegurar que a vontade popular efetivamente se faça presente no produto resultante do processo legislativo: na lei. Assim, uma lei que não é devidamente processada não tem os ares de legitimidade popular. A contrario sensu, uma lei devidamente processada terá tais ares benfazejos. É precisamente do pressuposto fundamental de que a lei foi devidamente processada que decorre o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, dês que a norma constitucional, desde que se tornou, com a Escola Austríaca, cujo maior expoente foi H. Kelsen, a norma fundamental se coloca como etapa necessária de análise para a validade de qualquer lei.

A questão passa a ser como processar devidamente a lei. São duas as normas que a definem: a própria norma constitucional e a norma regimental. Cabe controle de constitucionalidade quanto à primeira, mas não quanto à segunda, em virtude do princípio, cunhado também em Inglaterra, dos atos interna corporis.

Temos trabalhado no assunto do controle constitucional sobre a norma regimental — aliás, sobre o "não controle" —, se o leitor nos permitir, há duas décadas, cujos resultados foram incorporados recentemente na segunda edição de livro que publiquei pela Editora Lumen Juris, intitulado "Controle Jurisdicional Preventivo da Lei: O Devido Processo Legislativo", no qual, com as vênias e humildade de estilo, defendemos a tese de que o controle constitucional pode ocorrer, também, da norma regimental, por quaisquer dos instrumentos de jurisdição constitucional já previstos entre nós, à semelhança de ação direta, ADPF etc. Em outras palavras: pode o Judiciário, em controle incidental ou direto, efetuar o controle da norma em desacordo com a norma regimental.

Agradecendo imensamente o espaço que nos foi disponibilizado, honrar-me-ia saber que a tese pode ser debatida amplamente, fazendo com que os cidadãos possam efetivamente participar do processo de elaboração das leis, seja no âmbito parlamentar, seja no âmbito judicial, pois, como quer que seja, saberemos que a lei estará sendo devidamente elaborada.