Bernardo Leite: A restrição contratual à venda de milhas e o CDC

Após a quase paralisação do turismo em todo o mundo devido à pandemia da Covid-19, o setor no Brasil ensaia sua retomada. De acordo com o IBGE, o seu reaquecimento é impulsionado sobretudo pelo aumento na receita de empresas aéreas (estimado em 60,7% em maio e 21,2% em junho).

Nesse cenário, junto com a venda de passagens aéreas de forma tradicional, é provável que aumente também o interesse por seu resgate com milhas acumuladas e não utilizadas durante a pandemia.

Ao contrário do turismo e do setor aéreo nesse meio tempo, os programas de fidelidade seguiram em expansão. Conforme dados da Associação Brasileira das Empresas do Mercado de Fidelização (ABEMF), no segundo trimestre de 2021 houve aumento de 67,6% no número de pontos/milhas emitidos em relação ao mesmo período de 2020 (41,9 bilhões em 2020 x 70,3 bilhões em 2021), com preferência dos consumidores para resgate de milhas na forma passagens aéreas (55,9%), em detrimento de sua utilização no varejo (44,1%).

Há, porém, uma terceira opção para quem juntou milhas nesse período: vender essas milhas para outros usuários, por plataformas especializadas ou diretamente. Isso é especialmente útil para aqueles que não conseguirão viajar antes de seus pontos expirarem (o que é bastante comum, já que certos tipos de pontos e milhas chegam a expirar em meros seis meses).

Quem opta por essa via já deve ter se deparado com inúmeras barreiras impostas pelos programas de fidelidade relacionados às companhias aéreas. Justamente para coibir essa prática, diversas restrições vêm sendo implementadas nos regulamentos dos programas de milhas. De forma geral, as cláusulas restritivas se estendem desde a proibição total de alienação de milhas até a limitação da quantidade de terceiros que possam ser beneficiários de passagens aéreas emitidas por uma mesma conta. O não cumprimento das regras estabelecidas unilateralmente enseja penas severas, como o cancelamento de passagens resgatadas por terceiros além dos limites estabelecidos, suspensão e até o banimento de contas, com cancelamento das milhas disponíveis e status atingido pelo contratante [1].

Diante disso, fica a pergunta: aqueles que se sentem lesados por essas regras restritivas podem recorrer à proteção da Lei nº 8.078/1990 — Código de Defesa do Consumidor (CDC) — para terem seus interesses garantidos?

Diversos casos relacionados a esse tema começaram a ser resolvidos nos tribunais brasileiros nos últimos anos. As discussões incluem decidir inicialmente: 1) se há efetivamente relação de consumo entre as partes, dado que ao alienarem suas milhas os contratantes poderiam deixar de ser considerados destinatários finais do produto; e 2) caso positivo, se a imposição das mencionadas cláusulas restritivas e penalidades seria prática abusiva, nos termos do CDC.

Os casos são relativamente recentes e, assim, a jurisprudência brasileira ainda não é uníssona. Há, no entanto, indicativos de que esses pontos podem e devem ser tratados como problemas de consumo, inclusive quando considerada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme apresentado a seguir.

Alguém que pretenda alienar suas milhas ainda pode ser considerado 'consumidor', no âmbito da sua relação com os programas de fidelidade de empresas aéreas?
O artigo 2º do CDC define "consumidor" como sendo "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".

Em razão disso, há quem considere que o CDC não seria aplicável para resolver conflitos envolvendo interesse na emissão de passagens aéreas para terceiros de forma onerosa. Isso porque, com a revenda das milhas, o participante do programa de fidelidade deixaria de ser seu destinatário final, não podendo então ser considerado "consumidor".

Esse foi o posicionamento do TJ-BA em decisão em de agravo de instrumento [2], que confirmou incompetência da Vara das Relações de Consumo para julgar causa referente à comercialização de passagens emitidas com milhas por terceiro. Nesse caso, registrou-se também que, como o usuário obteria lucro do repasse das milhas, deixaria de haver um fornecedor e um consumidor vulnerável, mas duas pessoas formalmente iguais por meio das normas do Direito Civil.

Em sentido diverso, o TJ-SP proferiu acórdãos em sede de apelação, alguns inclusive com trânsito em julgado, em que se decidiu o seguinte [3]:

a) As milhas são verdadeiras mercadorias (ainda que imateriais) adquiridas dos programas de fidelidade, e não mera liberalidade dos seus administradores para clientes frequentes. Assim, possuem valor comercial intrínseco e, portanto, sua alienação aos usuários caracteriza negócio jurídico oneroso, conferindo vantagens aos fornecedores;

b) Os programas de fidelidade atuais são sistemas que envolvem uma imbricada "engenharia financeira", organizando-se como programas de coalização com parceiros não apenas aéreos, mas também do setor bancário e varejo, permitindo ao seu administrador a obtenção de lucros expressivos com milhas por meio de contratos complexos. Seu preço é embutido no valor das passagens aéreas, na maioria das vezes sem que os usuários saibam, e sustentado por uma universalidade de participantes do programa; e

c) Uma vez adquiridas, as milhas passam a integrar validamente o patrimônio do participante do programa, independentemente de decisões futuras sobre a melhor forma de sua utilização.

Os argumentos que sustentam esses posicionamentos acompanham entendimentos do TJ-MG [4] acerca do modus operandi dos programas de fidelidade em relação aos participantes.

Pode-se concluir desses pontos que, frente à lucratividade dos programas e complexidade contratual, a vulnerabilidade dos participantes em relação aos administradores persiste, quer em termos técnicos, jurídicos, quanto econômicos, mesmo em situações em que o usuário aliena suas milhas para terceiros.

Isso já seria suficiente para caracterizar o participante do programa como consumidor pela teoria finalista aprofundada/mitigada, adotada por vezes pelo STJ [5]. Para essa teoria, a comprovada posição de vulnerabilidade de alguém que adquira bem ou serviço pode ensejar a aplicação do CDC, ainda que a pessoa (física e até mesmo jurídica) não seja necessariamente destinatária final do produto [6].

Com efeito, os programas de fidelidade são negócios cada vez mais elaborados, com formas de remuneração complexas que hoje envolvem uma variedade ampla de parceiros, entre companhias aéreas, bancos e empresas do varejo. Os parceiros não aéreos, inclusive, já respondem pela maior parte da receita dos programas. Dados públicos de receita da Multiplus/LatamPass, por exemplo, demonstram que 91,8% da sua receita entre 2015 e 2018 veio de bancos e do varejo (equivalendo a R$ 8,305 bilhões). O mesmo se dá no caso da Smiles, que em 2019 tinha cerca de R$ 493 milhões a receber de parceiros não aéreos, correspondendo a 92,9% de suas contas a receber naquele ano.

Esses parceiros não aéreos adquirem milhas dos programas de fidelidade para conversão por seus próprios clientes. O valor das milhas acumuladas pelos clientes, contudo, é naturalmente cobrado deles por meio de anuidades e outras taxas. Veja-se, por exemplo, que os cartões de créditos que permitem maior acúmulo de pontos e milhas são aqueles com maior valor de anuidade ou de valor mínimo gasto/investido.

De todo modo, é evidente que de um lado há empresas com receitas bilionárias decorrentes desse negócio, e, do outro, um usuário não informado do valor que, de uma forma ou de outra, está desembolsando para ter suas milhas, e sem qualquer condição técnica para esse cálculo.

Não bastante, o entendimento de que as milhas passam a integrar o patrimônio do usuário por meio de negócio jurídico oneroso indica que se pode estar, sim, diante de um destinatário final. Isso não invalida a possibilidade de que, após se tornar verdadeiro proprietário das milhas, o consumidor exerça plenamente seus direitos de propriedade, podendo usar, fruir e dispor do bem do modo como preferir. Ou seja, a posterior decisão de venda das milhas não invalida a relação de consumo e marcada vulnerabilidade entre o usuário e o programa de fidelidade.

Essa situação é totalmente diversa de outras também analisadas pelo STJ, em que foi descaracterizada a relação de consumo, por se entender que a relação entre as partes era, na verdade, de insumo [7]. Nesses últimos casos, o adquirente do produto aplicava-o em um processo produtivo em exercício de atividade econômica profissional. No caso do participante de programas de fidelidade que aliena suas milhas, não há um processo produtivo, apenas exercício posterior de direito de propriedade.

De toda forma, apesar de não haver entendimento pacífico sobre o tema, fato é que pessoas que pretendem alienar suas milhas aéreas não apenas podem ser consideradas consumidoras em relação aos programas de fidelidade como já tem sido efetivamente caracterizadas dessa forma pelo Judiciário.

Havendo uma relação de consumo, as cláusulas restritivas de alienação de milhas seriam abusivas?
De acordo com o STJ, uma prática abusiva na perspectiva consumerista é toda aquela que contraria as regras de mercado de boa e leal conduta com os consumidores. O CDC traz em seu artigo 39 uma lista meramente exemplificativa de práticas que podem ser consideradas abusivas [8], devendo também ter-se em conta as hipóteses descritas no artigo 51 sobre cláusulas contratuais com esse caráter, tidas como nulas de pleno direito.

As cláusulas abusivas, para Bruno Miragem, são aquelas aptas a violar "o equilíbrio das prestações das partes ou do poder de direção da execução contratual" [9], contaminando a relação de consumo.

Se aplicado o CDC à relação entre programas de fidelidade e participantes, os regulamentos dos programas passam a ser vistos como verdadeiros contratos de adesão, cujas cláusulas foram "estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo" (CDC, artigo 54).

Diante disso, a jurisprudência dos tribunais brasileiros que se alinha a esse entendimento dispõe que são abusivas as cláusulas contratuais que restrinjam o direito de os consumidores alienarem suas milhas. Justamente por considerar que a aquisição das milhas por consumidores é um negócio jurídico oneroso, impor condições como a de inalienabilidade para consumação do contrato seria contrário ao Direito Civil (CC, artigos 122 e ss). Nesse sentido é o posicionamento do TJ-MG:

"Embora o Regulamento dos Programas TAM e Multiplus Fidelidade vedem a comercialização das milhas adquiridas pelos consumidores, referida disposição não deve, a priori, prevalecer, vez que, por se tratar, a princípio, de um negócio jurídico oneroso, não é admissível a imposição de cláusulas de inalienabilidade. As cláusulas restritivas de direitos (inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade) somente podem ser instituídas nos negócios jurídicos gratuitos, a exemplo da doação e do testamento" [10].

Indo além, o TJ-SP já considerou que tais cláusulas colocam os participantes dos programas em desvantagem exagerada (hipótese de caracterização de cláusula abusiva), pois a venda de milhas pelos programas representa ganhos vultuosos para os administradores, enquanto para os consumidores os benefícios são pequenos a depender do seu nível de utilização. Restringir a alienação, assim, aumentaria o grau de desvantagem em que os consumidores já se encontram:

"Nesse tipo de relação não há liberalidade da companhia aérea, (…) por trás do programa de fidelidade há um negócio extraordinariamente vantajoso para a empresa que o administra, e aparentemente um pequeno ganho para o consumidor, a depender de um nível alto de consumo vinculado à compra de passagens da companhia aérea, ou de outras empresas participantes. (…)
E a abusividade, consequentemente, reside no fato de ao mesmo tempo em que o regulamento estabelece proibição ao consumidor de transferir, as empresas de fidelização podem vendê-las, submetendo o participante dos programas em desvantagem exagerada, incompatível com a boa fé e a equidade que devem nortear esse tipo de relação por força do que dispõe o artigo 51, IV" [11].

Em suma: apesar de ainda não haver consenso, há decisões sólidas do Judiciário sobre a caracterização de relação consumerista entre usuários e programas de fidelidade mesmo nos casos de revenda de pontos e milhas, bem como confirmando que o CDC conta com dispositivos aptos a remediar restrições abusivas impostas pelos programas aos participantes que pretendam seguir o caminho do aproveitamento das suas milhas por meio da sua alienação a terceiros.