Pablo Renteria: Eleição de conselheiros em companhia concorrente

A tentativa da Aliansce de se unir à BR Malls traz à tona novas questões sobre os deveres fiduciários dos administradores e a soberania da assembleia geral de acionistas. Elas nem sequer eram cogitadas tempos atrás, quando quase todas as companhias listadas em bolsa estavam sob controle de um acionista ou grupo de acionistas. O caso também vem causando alguma discussão a respeito do direito do acionista que exerce atividade concorrente à da companhia de indicar e eleger conselheiros para o conselho de administração. É uma oportunidade interessante, do ponto de vista societário, para abordar tema que não é novo, tendo sido enfrentada e solucionado na reforma da Lei das S.A. promovida pela Lei nº 10.303/2001.

Na ocasião, o legislador ampliou os instrumentos de que dispõem os acionistas minoritários para a eleição de membros do conselho de administração, por meio da previsão de votações em separado, das quais não pode participar o acionista controlador. A proposta despertou o receio de que a nova prerrogativa legal fosse utilizada por minoritários para a eleição de administradores ligados a companhias concorrentes, criando o risco de vazamento de informações sigilosas e estratégicas de uma para outra.

Para resolver o problema, o legislador introduziu, no § 3º do artigo 147 da Lei das S.A., novos impedimentos para o exercício do cargo de conselheiro, de modo a tornar inelegíveis, salvo dispensa da assembleia geral, as pessoas que ocupam "cargos em sociedades que possam ser consideradas concorrentes no mercado, em especial, em conselhos consultivos, de administração ou fiscal" ou tenham "interesse conflitante com a sociedade".

O conceito de interesse conflitante, empregado nesse dispositivo, alcança qualquer conflito identificável ao tempo da eleição e de natureza permanente, capaz de prejudicar a atuação do conselheiro ao longo do seu mandato. É o caso, segundo o exemplo previsto na Instrução CVM nº 367/2002, de quem, cumulativamente, (1) tenha sido eleito por acionista que também tenha eleito conselheiro em sociedade concorrente; e (2) mantenha vínculo de subordinação com o acionista que o elegeu.

Como se vê, a Lei das S.A. adota uma solução baseada exclusivamente na previsão de impedimentos de elegibilidade para os candidatos ao conselho, de maneira a obstar, salvo dispensa da assembleia, o acesso ao cargo por quem tenha vínculo com sociedade concorrente no mercado ou tenha, por outra circunstância, um interessante conflitante com o da companhia.

Por outro lado, a Lei das S.A. não impede o acionista que esteja em tal situação de indicar e eleger um candidato que não incorra nos impedimentos, como, aliás, deixou claro o colegiado da CVM há quase duas décadas (Proc. RJ2004/5494, j. 16/12/2004, declaração de voto do então presidente Marcelo Trindade).

Afinal, o acionista não indica nem elege administradores para atuar no seu próprio interesse, mas para servir à companhia com independência. O fato de ter sido eleito com os votos de determinado acionista não faz do administrador seu representante, nem estabelece entre eles qualquer espécie de vínculo pessoal. Ao contrário, como dispõe o artigo 154, § 1º, da Lei das S.A., "[o] administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem, para com a companhia, os mesmos deveres que os demais, não podendo, ainda que para defesa de interesse dos que o elegeram, faltar a esses deveres".

Além disso, a indicação e a eleição de conselheiros é um dos principais meios de que dispõem os acionistas para o exercício do direito de fiscalização dos negócios sociais, o qual é reputado pela Lei das S.A. como "direito essencial" do acionista (artigo 109, inciso III), do qual não pode ser privado nem pela assembleia nem pelo estatuto social.

Esse é o ponto de equilíbrio alcançado em nossa lei acionária para a formação do conselho de administração: de um lado, estabelece requisitos de elegibilidade para os candidatos e, ao mesmo tempo, preserva a liberdade do acionista com direito de voto, ainda que exerça atividade concorrente à da companhia, para indicar e eleger conselheiros qualificados que atendam aos referidos requisitos.