"Os direitos não são um dado, são um construído." A conhecida citação de Hannah Arendt sintetiza as razões evidentes de se recorrer a história para bem compreender os direitos. No mesmo sentido, os precisos dizeres de Bobbio ao afirmar que "os direitos não nascem todos de uma só vez, nascem quando devem ou podem nascer".
Ao 1º de abril de 2021, entrou em vigor a Lei nº 14.133 — Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
Depreende-se dos artigos 189 a 193, que, após decorridos dois anos, da publicação da Lei nº 14.133/21, serão revogadas as Leis nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os artigos 1º ao 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011 e, de imediato, ficou revogada a parte criminal da Lei nº 8.666/93 prevista nos artigos 89 a 108, tendo sido criado novo capítulo no Código Penal, DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, Título XI.
Ressalta-se, ademais, que a Administração Pública poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com a nova Lei ou de acordo com as leis acima mencionadas, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada entre elas.
Art. 189. Aplica-se esta Lei às hipóteses previstas na legislação que façam referência expressa à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, à Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e aos artigos 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.
"Artigo 190. O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada.
Artigo 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do artigo 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.
Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do artigo 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.
Artigo 192. O contrato relativo a imóvel do patrimônio da União ou de suas autarquias e fundações continuará regido pela legislação pertinente, aplicada esta Lei subsidiariamente.
Artigo 193. Revogam-se:
I – os artigos 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;
II – a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os artigos 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos dois anos da publicação oficial desta Lei".
Conceito
Licitação é o procedimento administrativo que visa a escolher a proposta mais vantajosa para o futuro contrato.
O estudo da disciplina tem fundamento no artigo 37, XXI, e artigo 22, XXVII, ambos da CRFB, bem como da Lei nº 14.133/21 — Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Existem outros diplomas que dispõem sobre licitação, por exemplo, a Lei nº 8.987/95, da concessão e permissão de serviços públicos, e a Lei nº 11.079/04, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada. Porém, todos eles estão sujeitos à aplicação subsidiária da Lei Geral de Licitações.
Âmbito de aplicação
O artigo 1º fixa que a Lei nº 14.133/21 se aplica à toda Administração Pública (Direta, autárquica e fundacional da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios) e, também, se sujeitam às suas regras órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos estados, e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo quando realizarem procedimento licitatório.
A lei ainda menciona que os fundos realizem licitação.
Houve uma impropriedade, pois os fundos não são dotados de personalidade jurídica, sendo apenas reservas criadas por lei para a destinação de importâncias financeiras. A intenção legislativa foi dizer que as contratações decorrentes de verbas oriundas dos fundos exigem licitação. Excepcionalmente, fundo pode revestir-se de capacidade jurídica, como é o caso do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) que tem natureza autárquica. Logo, é obrigado a fazer licitação antes de suas contratações.
Sistema de registro de preços (SRP): conceito
É o procedimento que a Administração pode adotar para compras rotineiras de bens padronizados ou mesmo na obtenção de serviços. Trata-se de procedimento auxiliar do processo licitatório em que as propostas serão registradas tendo em vista futuras contratações. Porém, não há necessariamente um contrato imediato, sendo confeccionada uma ata de registro de preços das melhores propostas apresentadas.
Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:
"O denominado 'sistema de registro de preços' é um meio apto a viabilizar diversas contratações de compras, concomitantes ou sucessivas, sem a realização de um específico procedimento licitatório previamente a cada uma, por um ou mais de um órgão ou entidade da administração pública.
Geralmente é utilizado por órgãos ou entidades que realizam compras frequentes de determinado bem (ou serviço), ou quando não é previamente conhecida a quantidade que será necessário comprar. Tem como vantagens, dentre outras, tornar ágeis as contratações e evitar a necessidade de formação de estoques, além de proporcionar transparência quanto aos preços pagos pela administração pelos bens e serviços que contrata frequentemente. […]
Simplificadamente, o órgão ou entidade que pretenda comprar determinados bens (ou serviços), promove uma licitação com o intuito de elaborar algo como um cadastro de potenciais fornecedores, no qual estará especificado o bem, o preço e as quantidades que cada fornecedor tem possibilidade de entregar ao órgão ou entidade, quando for solicitado, nas condições estipuladas no edital da licitação".
Dispositivo legal
O sistema de registro de preços está regulado, no novo Estatuto de Licitações, nos artigos 82 a 86, bem como disciplinado, em nível federal, através do Decreto nº 7.892/2013.
Nos termos do artigo 3º, do Decreto nº. 7.892/2013, o sistema de registro de preços poderá ser adotado nas seguintes situações:
I – quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;
II – quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida em regime de tarefa;
III – quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou
IV – quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.
Assim como no artigo 15 da Lei nº 8.666/93, o novo Estatuto de Licitações prevê, para as compras, o processamento de licitações, quando pertinente, através do SRP.
"Artigo 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte:
[…]
II – processamento por meio de sistema de registro de preços, quando pertinente".
Nos termos do §5º, do artigo 82, da Lei nº 14.133/21, o sistema de registro de preços poderá ser usado, também, para a contratação de bens e serviços, inclusive obras e serviços de engenharia, observadas as seguintes condições:
I – realização prévia de ampla pesquisa de mercado;
II – seleção de acordo com os procedimentos previstos em regulamento;
III – desenvolvimento obrigatório de rotina de controle;
IV – atualização periódica dos preços registrados;
V – definição do período de validade do registro de preços;
VI – inclusão, em ata de registro de preços, do licitante que aceitar cotar os bens ou serviços em preços iguais aos do licitante vencedor na sequência de classificação da licitação e inclusão do licitante que mantiver sua proposta original.
Por fim, dispõe o §6º, do artigo 82, que o sistema de registro de preços poderá, na forma de regulamento, ser utilizado nas hipóteses de inexigibilidade e de dispensa de licitação para a aquisição de bens ou para a contratação de serviços por mais de um órgão ou entidade.
Modalidade e tipo de licitação
Nos termos da Lei nº 8.666/93, Lei nº 10.520/02 e do Decreto nº 10.024/2019, a modalidade de licitação a ser adotada no SRP será por meio de concorrência ou pregão, preferencialmente o pregão eletrônico.
O tipo de licitação (critério de julgamento) será o menor preço. Excepcionalmente, poderá ser adotado o tipo técnica e preço, a critério do órgão gerenciador e mediante despacho devidamente fundamentado da autoridade máxima do órgão ou entidade.
Nos termos do inciso V, do artigo 82, da nova Lei de Licitações, o edital de licitação para registro de preços observará as regras gerais da Lei e deverá dispor sobre o critério de julgamento da licitação, que será o menor preço ou o de maior desconto sobre a tabela de preços praticados no mercado.
Assim, para os tipos de licitação (critério de julgamento) menor preço e maior desconto, temos as modalidades concorrência e pregão.
A concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum do artigo 17 (I – preparatória; II – de divulgação do edital de licitação; III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV – de julgamento; V – de habilitação; VI – recursal; VII – homologação), adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado (artigo 29).
Sendo aquisição de bens e serviços comuns, utiliza-se o pregão. Na aquisição de bens e serviços especiais, utiliza-se a concorrência.
Prazo de validade da ata de registro de preços
Nos termos do artigo 15, §3º, III, Lei nº. 8.666/93 e Decreto nº 7.892/2013, o prazo de validade da Ata de Registro de Preços não poderá ser superior a 12 meses, computadas neste as eventuais prorrogações.
Anteriormente, com base no Decreto nº 3.931/01, havia a possibilidade expressa de prorrogação da ata, superando o prazo de 12 meses.
Nos termos do artigo 84 do novo Estatuto de Licitações, o prazo de vigência da ata de registro de preços será de um ano e poderá ser prorrogado, por igual período, desde que comprovado o preço vantajoso.
Obrigatoriedade da aquisição
A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que delas poderão advir, facultando-se a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, sendo assegurada ao beneficiário do registro a preferência de fornecimento em igualdade de condições.
Utilização da ata de registro de preços por outros órgãos e entidade "carona"
A ata de registro de preços, durante a sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que comprovada a vantagem.
Como a ata de registro de preços é um documento que pode ser utilizado por outros órgãos, a lei regulamentou a Intenção de Registro de Preços, artigo 86. Trata-se de uma divulgação inicial de um órgão que pretende fazer a licitação para SRP para que façam em conjunto essa licitação. Afinal, quando se contrata em maior quantidade, o preço tende a cair.
Assim, o órgão ou entidade gerenciadora deverá, na fase preparatória do processo licitatório, para fins de registro de preços, realizar procedimento público de intenção de registro de preços para, nos termos de regulamento, possibilitar, pelo prazo mínimo de oito dias úteis, a participação de outros órgãos ou entidades na respectiva ata a determinar a estimativa total de quantidades da contratação.
Os órgãos e entidades que não participaram do IRP poderão aderir à ata de registro de preços na condição de não participantes. É a figura do "carona" — aquele que não faz a licitação para registro de preços, mas aproveita a ata realizada por outro órgão. Mas devem ser observados os seguintes requisitos (artigo 86, §2º):
I – apresentação de justificativa de adesão, inclusive em situações de provável desabastecimento ou descontinuidade de serviço público;
II – demonstração de que os valores registrados estão compatíveis com os valores praticados pelo mercado na forma do artigo 23 desta Lei;
III – prévias consulta e aceitação do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor.
A possibilidade da "carona" estará limitada a órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual e municipal que, na condição de não participantes, desejarem aderir à ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora federal, estadual ou distrital (artigo 86, §3º).
O Acórdão nº 6511/2009, do TCU, entendeu pela impossibilidade de um órgão federal aderir a uma ata de outra esfera de governo (adesão vertical). No processo de representação nº TC-027.147/2008-7, o TCU determinou à Embratur que se abstenha de aderir ou participar de SRP, se a gerência desse estiver a cargo de órgão ou entidade da Administração Pública estadual, municipal ou do Distrito Federal, em razão da devida publicidade que deve ser dada ao certame licitatório no âmbito da Administração Pública Federal, em obediência ao inciso I, do artigo 21 da Lei nº 8.666/93, bem como de conformidade com os princípios básicos da legalidade, da publicidade e da igualdade e à Orientação Normativa (AGU nº 21/2209).
As aquisições ou as contratações adicionais dos órgãos carona não poderão exceder, por órgão ou entidade, a 50% dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes (artigo 86, §4º). Então, se houve um SRP com IRP do Ministério da Economia e do Ministério da Justiça com total de 200 notebooks, o órgão carona poderá aderir até 100 notebooks, por representar 50%.
O limite visto acima é um limite por órgão ou entidade. Trata-se de um limite individual. Mas há, também, um limite global. O quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem (artigo 86, §5º). Assim, se por exemplo, mais seis órgãos pegam carona na ata de registro de preços do ME e do MJ para compra de notebooks, o limite total que eles podem adquirir será de até 400 notebooks, por representar o dobro do quantitativo do item registrado.
Para aquisição emergencial de medicamentos e material de consumo médico-hospitalar por órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal, a adesão à ata de registro de preços gerenciada pelo Ministério da Saúde não estará sujeita ao limite referido no parágrafo anterior (artigo 86, §7º).
Conclusão
Pelo todo, inúmeras são as alterações no instituto do sistema de registro de preços decorrentes da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 — Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, desde a sua aplicação, modalidade e tipo de licitação, prazo de validade da ata de registro de preços, obrigatoriedade de aquisição, utilização da ata de registro de preços por outros órgãos e entidades "carona", limites para aquisições adicionais, formalização, revisão de preços.
Tem-se que a possibilidade de prorrogação da Ata de Registro de Registro de Preços (um ano, prorrogável por igual período) constitui-se em benefício à Administração Pública, inclusive no aspecto da economicidade, evitando, assim, a realização de diversos certames licitatórios, o que onera sobremodo os cofres públicos.
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