Luciano Reis: Exigência dos documentos habilitatórios

Não se pode confundir o rol taxativo dos documentos de habilitação com a necessidade de sempre serem solicitados todos os documentos arrolados na legislação de licitações. Recordando do inciso XXI do artigo 37 da Constituição, o edital somente deverá solicitar os documentos de qualificação técnica e econômico-financeira indispensáveis à execução do contrato.

O artigo 32, §1º, da Lei 8.666/93 [1], prescreve que haverá a possibilidade de ocorrer a dispensa parcial ou total dos documentos arrolados nos artigos 28 a 31 quando for convite, concurso, fornecimento de bens de pronta entrega e leilão.

O artigo 70 da Lei nº 14.133/2021 estipula que a documentação elencada na lei poderá ser dispensada, total ou parcialmente, nas contratações para entrega imediata [2], nas contratações em valores inferiores a 25% do limite para a dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300 mil.

Conquanto o texto legal preveja a viabilidade de dispensa total de documentos de habilitação nas situações anteriormente mencionadas, insta destacar que jamais haverá alguma situação de dispensa total dos documentos de habilitação. Um, como poderia a Administração Pública contratar com alguém que sequer sabe se existe juridicamente (ato constitutivo da pessoa física ou da pessoa jurídica). Dois, há alguns impedimentos de ordem constitucional e legal, como é o caso, respectivamente, da regularidade das pessoas jurídicas perante a Seguridade Social (artigo 195, §3º, da Constituição) [3] e perante o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (artigo 2º da Lei 9.012/95 [4] e artigo 27 da Lei 8.036/90) [5].

Dessa feita, pela dicção legal, os documentos de habilitação poderão ser dispensados parcialmente nas situações estabelecidas no parágrafo primeiro do artigo 32 da Lei nº 8.666/93 e do artigo 70, III, da Lei nº 14.133/2021.

Convém ressaltar que às vezes o administrador público fica receoso de afastar alguns documentos de habilitação e resolve exigir o máximo previsto na legislação para evitar qualquer apontamento ou questionamento a posteriori.

Infelizmente, esse é um caso que aumenta excessivamente os custos de transação para os negócios públicos. Por conseguinte, é inexorável a presença de inteligência e sensibilidade do redator do ato convocatório para alijar algumas exigências editalícias que serão inadequadas ao caso concreto. Até porque, a Lei da Liberdade Econômica preceitua que é dever da Administração Pública combater os custos de transação sem demonstração de benefícios para as relações público e privado.

Este juízo de pertinência, oportunidade e conveniência deverá sempre ser efetuado em plena conformidade com os princípios do regime jurídico administrativo, em especial da competitividade, finalidade pública, razoabilidade e proporcionalidade.

Para permitir o controle da decisão administrativa, recomenda-se que o gestor público descreva as razões de fato e de direito que o levaram a afastar alguns documentos habilitatórios, o que poderá ser, por exemplo, em razão do tempo de duração do contrato, tipo de obrigação (obrigação de dar com entrega imediata), prática de mercado, dentre outros.

Não se pode esquecer que a motivação apresentada goza de presunção de legitimidade e veracidade como qualquer ato administrativo e somente poderá ser rechaçada pelo órgão de controle, interno ou externo, ou pelo Poder Judiciário de acordo com as normas da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e da própria Lei nº 14.133.

Assim sendo, qualquer admoestação deverá ser consequencialista, tanto pelo viés do artigo 21 da Lindb [6] quanto pelo artigo 147 da nova lei [7].

Sobre o assunto, para finalizar, transcreve-se a ementa de um aresto do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e trecho das razões expendidas pelo Julgador quando avaliou um edital que afastou algumas exigências habilitatórias contidas na Lei nº 8.666

"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. PREGÃO. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA EXIGIDA. NÃO OCORRÊNCIA. Inexiste qualquer ilegalidade quanto à qualificação técnica exigida, haja vista que a administração pode fazer exigências até o limite previsto no artigo 30 da Lei 8.666/93, e, achando conveniente, pode exigir menos, de acordo com a natureza, o valor e a complexidade do objeto e de sua execução.
(….)

Nesse particular, tampouco entendo assistir razão à impetrante. Como lido supra, o artigo 30 da Lei nº 8.666/93 trata restritamente de impor à Administração a proibição da adoção de exigências exorbitantes do mínimo possível em atenção ao objeto licitado, em momento algum estipulando sua vinculação à veiculação de critério mínimo concebido por lei. Em outros termos, fixa um teto de exigências, com vistas apenas a evitar que indevidamente sejam alijados da disputa interessados prejudicados por obrigações excessivas e desnecessárias, silenciando quanto a um suposto piso das mesmas, sujeito tão-somente ao concebido discricionariamente pela Administração como indispensáveis no caso concreto ao cumprimento do objeto contratado. A respeito desse poder discricionário, trata Justen Filho (ob. cit., p. 405):

Como decorrência, a determinação dos requisitos de qualificação técnica far-se-á caso a caso, em face das circunstâncias e peculiaridades das necessidades que o Estado deve realizar. Caberá à Administração, na fase interna antecedente à própria elaboração do ato convocatório, avaliar os requisitos necessários, restringindo-se ao estritamente indispensável a assegurar um mínimo de segurança quanto à idoneidade dos licitantes".
(Tribunal Regional Federal da 4ª Região, AC 5019407-03.2011.404.7200, Quarta Turma, relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 04.09.2015).

Por todo esse panorama expendido, o administrador público na hora de redigir o edital deve pautar-se com sensibilidade e inteligência de acordo com os limites prescritos na lei, os quais devem ser interpretados como teto, e não como replicados vinculadamente em todos os casos.