Damián Vilutis: Marco inicial da prescrição da pretensão executória

O Supremo Tribunal Federal deverá prosseguir o julgamento sobre o marco inicial da prescrição executória em matéria penal, determinado pelo artigo 112, inciso I, do Código Penal: "No caso do artigo 110 deste Código, a prescrição começa a correr: I – do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação". A questão teve repercussão geral reconhecida no ARE 848.107/DF (Tema nº 788) e a decisão da Suprema Corte impactará milhares de processos criminais com sentenças condenatórias.

Em adição à recente opinião apresentada por meu colega e amigo José Carlos Abissamra Filho aqui nesta ConJur [1], sob outro prisma também deve ser afastada qualquer interpretação que contrarie diretamente o texto, claro e preciso, da norma.

O voto em elaboração pelo ministro Dias Toffoli [2], relator do processo em questão, propõe a tese de que "o prazo para a prescrição da execução da pena concretamente aplicada somente começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da presunção de inocência (artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal) nas ADC 43, 44 e 54".

Ainda que essa tese atenda aos anseios punitivistas da sociedade, ela não é suficiente para autorizar a redução do texto do inciso I do artigo 112 do Código Penal.

O voto do ministro relator adota como fundamento a tese de que a norma penal em questão está em conflito com o postulado da presunção de inocência. E tal conflito decorre do entendimento consolidado a partir do julgamento das ADC nº 43, 44 e 54, pelo qual o Supremo Tribunal Federal retomou o antigo entendimento de que o início do cumprimento de pena está condicionado ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Assim, se a sentença condenatória somente poderá ser executada após o trânsito em julgado para ambas as partes, a prescrição executória não poderia ter por marco inicial o trânsito em julgado apenas para a acusação.

Como apontado no voto provisório do ministro relator, "A constituição definitiva do título judicial condenatório passou, portanto, à condição de exercício da pretensão executória do Estado. Em virtude disso e da exigência lógica da higidez do sistema, a única leitura do inciso I do artigo 112 do Código Penal consentânea com esse entendimento é que se reconheça que o prazo prescricional só começa a fluir com a constituição definitiva do decreto condenatório, mediante seu trânsito em julgado, eliminando-se do dispositivo a locução 'para a acusação'".

Ocorre que a matéria em discussão, relacionada com a logicidade do instituto da prescrição da pretensão executória, não pode ser solucionada pela aplicação indireta do princípio constitucional da presunção de inocência (artigo 5º, inciso LVII, da CF), sendo indevida qualquer decisão do Supremo Tribunal Federal que objetive modificar o texto legal sob o fundamento da norma penal não ter sido recepcionada pela norma constitucional.

A prescrição em matéria penal consiste na perda do direito de punir pela inércia do estado em exercê-lo em determinado lapso temporal. É um instrumento de concretização da segurança jurídica que encontra amparo, entre outros, no princípio da razoável duração do processo, previsto no artigo 5º, LXXVIII, da Constituição. Tanto esse princípio quanto o da presunção de inocência são garantias constitucionais do indivíduo contra o Estado, cuja interpretação conjunta não pode ter como conclusão lógica a limitação da prescrição. Se o indivíduo tem direito ao recurso, o Estado tem a obrigação de prestar efetiva jurisdição ao exercício desse direito, sob pena de prescrição da pretensão punitiva. A impossibilidade de executar a sentença antes do término do processo (decorrente da presunção de inocência) não escusa o Estado de ser minimamente efetivo na prestação jurisdicional, mesmo no caso em que o acusado exerce seu direito recursal.

Daí conclui-se que a limitação pretendida pelo STF não envolve suposta ofensa a postulado constitucional, tratando-se, isso sim, de matéria de política criminal, de competência do Poder Legislativo. O legislador tem liberdade para estabelecer os prazos prescricionais, as causas interruptivas e suspensivas da prescrição e o termo inicial da prescrição, seja ele da pretensão punitiva (antes do trânsito em julgado da sentença) ou da prescrição executória (após o trânsito em julgado).

Ao Supremo Tribunal Federal compete, por óbvio, avaliar a constitucionalidade dessas normas. Mas tal juízo não pode avançar sobre a opção de política criminal escolhida pelo legislador, sob pena de incidir em interferência indevida e violação à separação dos poderes.

Se o legislador fixou como termo inicial da prescrição executória o trânsito em julgado para a acusação, assim o fez por considerar que esse marco temporal seria o adequado e razoável para a matéria.

A vontade do legislador sobre o tema é clara. Tão clara que em duas oportunidades editou normas estabelecendo como marco inicial da prescrição executória o trânsito em julgado para a acusação. A primeira, por ocasião da edição da Lei nº 7.209/84, que alterou a parte geral do Código Penal e o artigo 112, I, objeto da ação em julgamento no Supremo. E a segunda, por ocasião da edição da Lei nº 12.234/2010, promulgada mais de 20 anos após a Constituição de 1988 e que modificou o parágrafo único do artigo 110 do Código Penal, tendo mantido como termo inicial da prescrição executória o trânsito em julgado para a acusação.

Para demonstrar que a prescrição penal é matéria de política criminal, basta verificar que o legislador vem restringindo de forma sistemática a aplicação do instituto, como se verifica, principalmente, pela edição da Lei nº 11.596/2007, que passou a considerar o acordão condenatório como causa interruptiva da prescrição; da Lei nº 12.234/2010, que ampliou o prazo prescricional para as penas inferiores a um ano e restringiu ao processo a aplicação da prescrição baseada na pena em concreto; e da Lei nº 13.964/19, que criou novas causas suspensivas da prescrição, em especial na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores quando inadmissíveis.

A prescrição penal também vem sendo analisada de forma detalhada pelo Supremo Tribunal Federal. No entanto, tal análise se restringe à consolidação da interpretação de normas dúbias. É o que ocorreu, por exemplo, com a definição de que o acórdão ratificador da sentença condenatória interrompe o curso prescricional, conforme a nova redação do artigo 117, IV, do Código Penal (HC 176.473, relator ministro Alexandre de Moraes).

Os exemplos apontados são precisos em evidenciar que a prescrição é matéria de política criminal e, como tal, de competência exclusiva do Poder Legislativo. Ao Poder Judiciário, por certo, compete analisar a constitucionalidade dessas normas e, eventualmente, resolver questões de interpretação. Porém, a definição do marco inicial da prescrição não envolve interpretação, vez que a norma é clara e evidente. O julgamento de tal matéria pelo Supremo Tribunal Federal implica em inegável interferência na política criminal escolhida pelo legislador.

Como arremate, na eventualidade do Supremo Tribunal Federal decidir pela inconstitucionalidade da norma, com a redução do texto do inciso I, do artigo 112 do Código Penal, espera-se, no mínimo, que tal decisão seja modulada, de forma que não retroaja para atingir fatos pretéritos, sob pena de ofensa ao postulado da legalidade, uma vez que a prescrição envolve norma material de direito penal.