Fulgêncio Neto: Estado da arte da ciência processual penal

O processo penal, enquanto ciência jurídica, tentou adaptar-se às constantes modificações valorativas, sociais e culturais, desde o advento do Código de Processo Penal com vigência na década de quarenta do século passado. Trata-se de um monumento jurídico, um estatuto sobrevivente, um macrossistema octogenário, porque pensado e em vigência em anos de ditadura, ultrapassou depois inúmeros "modelos de Estado", sempre em movimentos pendulares que variam de entre alguma forma entre (1) proteção ao acusado ou (2) sua deliberada exclusão (essa última quer seja pelo cárcere, pela folha de antecedentes ou pela exclusividade estatal da força pública).

Talvez seja producente o olhar de "observador externo", próprio da sociologia de Niklas Luhmann, o mais apto para traçar o "estado da arte" do processo penal, porque aí a ética da situação é imparcial, é neutra e permite desnudar como "esse jogo é jogado". Para essa finalidade a metodologia fragmentária em três tópicos diversos (analítica processual penal, hermenêutica processual penal e empírica processual penal), desde que coordenados entre si, permitirá orientação segura na tomada das rédeas propedêuticas [1].

No plano da analítica processual penal (1), a dogmática e sua função social — expressão de Tércio Sampaio Ferraz Júnior — ao longo do tempo permitiu que a ciência processual penal enfrentasse tanto temas essenciais quanto abissais servientes à manifestação estatal para a inerente decidibilidade. Aqui vai um parêntese para o destaque da expressão "manifestação estatal" preferível àquela designada como jus puniendi que na própria nomenclatura já demonstra a que veio.

Iniciemos pelos temas essenciais da dogmática processual penal: 1 – a existência: eixo que se afina com a respectiva independência científica, o vir a ser de ramo disciplinar dotado de estrutura, funcionalidade e axiomas próprios; 2 – a aderência: âmbito de conexidade extremada com a lei penal, especialmente pela aproximação de conceitos; 3 – a abertura: característica básica para reconhecimento da incompletude autorizando a (re)construção de teoria geral com os demais guetos processuais; 4 – a unidade: na medida correta para expressar segurança e coerência nas decisões.

Todas essas diretrizes permitindo o avanço no "pormenor científico da ciência processual penal", ou seja, a especialização dogmática em temas próprios e profundamente pesquisados, estudados, difundidos e aplicados ao longo do tempo: 1 – a legitimidade ativa; 2 – a cisão entre conceitos de autoridade (policial x judicial); 3 – a função, extensão e os limites do Estado na investigação ou no inquérito; 4 – o desencadeamento da ação penal no desafio em atender a sociedade e o acusado; 5 – a produção equilibrada de provas; 6 – a motivação e a justificação nas decisões jurídicas; 7 – o alargado campo das nulidades como manifestação legal de promoção a direitos básicos; 8 – o exaustivo esgotamento do duplo grau de jurisdição para a eventual aplicação de sanções.

Entretanto, qual não é o espanto quando toda essa obra dogmática deixa de ter importância e superveniente passa a ser substituída por outras escolhas longínquas do sistema democrático. Aqui é de falar metaforicamente da expressão e doutrina outrora criada por Gunther Jakobs: para um "direito penal do inimigo" um "direito processual penal do inimigo", onde as garantias não são usuais, a defesa não tem vez ou voz, os arbítrios prosperam e o risco deve ser eliminado: mesmo que esse risco seja um "ser humano". É este o espaço dogmático em que tudo é possível, porque acusadores e julgadores se reúnem para indicar "os inimigos" que na realidade são seus inimigos e não inimigos da sociedade.

Os brasileiros e os estudiosos da ciência processual penal assistiram desde o início da operação "lava jato" e depois através de suas "abomináveis e inusitadas criaturas" (os chamados Gaecos) justamente a esse arremedo de ciência processual penal através de temas abissais (barbáries): conduções coercitivas pelas madrugadas; escutas telefônicas em escritórios de advogados; torturas e ameaças (psicológicas, inclusive) para obtenção de delações premiadas; exposições indevidas de pessoas e famílias antes de qualquer julgamento definitivo; expedições de mandados reiterados de prisão para única pessoa desestimulando o exercício de Habeas Corpus; prisões em flagrante preparado. Essa foi a "doutrina" criada a fórceps no Brasil, inclusive sem lei que a embasasse, tudo isso para o combate à corrupção ou melhor "do inimigo".

Já plano da hermenêutica processual penal (2), âmbito das interpretações também novas perplexidades. Valendo de perspectiva "jurídico-normativa axiomática" cuja função é justamente dar concretude aos preceitos fundamentais (vale dizer: direitos fundamentais, garantias, fundamentais, liberdades fundamentais e deveres fundamentais) se observa o distanciamento da ciência processual penal à linguagem, efetividade e eficácia exigida pela legalidade constitucional.

Dois bons exemplos podem ser mencionados. O primeiro quanto ao objeto interpretado, em que pode ser destacado o cumprimento de "prisões definitivas" sem o "julgamento definitivo" pela instância última e com recurso ainda pendente, conforme está assegurado pelo princípio da presunção da inocência (um claro assaque à Carta Fundamental). O segundo quanto ao agente da interpretação, que substitui o legislador, impõe a vontade própria e julga conforme os sabores da mídia, da opinião pública e segundo os próprios preconceitos. Esses os justiceiros, ativistas e protagonistas do "heroísmo" processual penal.

Incorporam essa figura de herói tanto membros do Judiciário quanto do Ministério Público. Entretanto na figura desse último a verificação é deplorável. Cabendo-lhe o dever de imputação responsável, simplesmente generaliza os fatos, se escorando em apontamentos supérfluos de forma a reduzir toda sorte dos inimigos em "organização criminosa", nos termos da diligência previamente lhe entregue pela Polícia Militar descaracterizada (a P2).

Daqui duas conclusões: a primeira, se o tipo penal para organização criminosa, previsto na Lei 12.850/13, exige coordenador, braços e auxiliares, alguns Gaecos certamente estariam envolvidos nestas ilicitudes, basta analisar o modo de atuação dessas inúmeras estruturas, inclusive no Estado mineiro; a segunda, a valer a "investigação" exclusivamente realizada pela PM, o MP deixa de coordenar a atividade policial e passa a ser "coordenado por ela".

Por fim, o último plano: empírica processual penal (3). Aqui é o necessário liame entre a esfera jurídica e a realidade fática. O número de encarcerados no Brasil é não apenas desafiador como apresenta resultados desumanos. A quantidade de feitos judiciais e ações penais com réus provisórios é assustadora para crimes que geralmente estão relacionados à ausência do Estado e das necessárias políticas públicas ao cidadão (educação, saúde, emprego, salário digno, habitação). Aliás, as milícias são exatamente a real demonstração de ausência do Estado em certos setores sociais. Essa é a verdadeira e necessária preocupação a ser tomada pela ciência processual penal contemporânea e que corresponde a interesse público fundamental: a resposta constitucionalmente adequada. Entretanto, a todos os olhos totalmente insuficiente.

Os "senhores que apuram e julgam o crime", que não são melhores que "os senhores do crime" descambam da visão solidária do Direito. E demonstrando nítida preocupação com visibilidades, vaidades e egoísmos, repaginam "instituições" em "institucionalismos", escolhem réus, modificam rumos políticos da nação, se imiscuem em investigações desprovidas de transparência e legitimidade para nos brindar com as piores consequências: o desmantelamento da ciência processual penal e o fortalecimento da "idade do ódio e da polarização".

Se há um dever que nos incumbe esse dever é justamente o de retomar o caminho constitucional da ciência processual penal.