Flávio Ramos: Questões de contencioso administrativo regulatório

Ao longo de 2022, alguns temas específicos têm chamado muito a atenção considerando os desafios práticos enfrentados por empresas dos setores farmacêutico e saúde, alimentício e agropecuário. Temos observado, com bastante frequência, uma atuação dos órgãos reguladores e fiscalizadores desses setores cada vez mais dissociada de conceitos jurídicos elementares, com processos administrativos amparados em alegações de fraude; embaraço à fiscalização; riscos inexistentes ou hipotéticos; danos de diferentes naturezas baseados em presunções; presunções de má-fé nas condutas das empresas a partir de interpretações inadequadas de fatos, entre vários outros exemplos.

As ações de controle e fiscalização exercidas por órgãos da Administração da União dos estados e municípios, notadamente com atuação descentralizada, são fundamentais para se alcançar e garantir um ambiente regulatório seguro e fortalecido. 

Contudo, tais ações de controle e fiscalização devem ser exercidas observando-se rigorosamente as normas processuais, materiais e técnicas aplicáveis em cada situação em coerência com o sistema jurídico brasileiro como um todo, valendo destacar os já conhecidos princípios e regras fundamentais do Estado de Direito, como são aqueles que regem e limitam todo e qualquer ato ou decisão da Administração Pública. Há, inclusive, normas gerais aplicáveis a essas situações, estabelecidas na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Lindb), e normas específicas, como a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica.

Mas a realidade é que as empresas estão enfrentando uma crescente onda de ações fiscalizatórias, processos e autuações que lhes imputam condutas desapegadas ou dissociadas do verdadeiro conteúdo jurídico que carregam. Exemplos disso são os constantes Autos de Infração lavrados a partir de alegações de fraude; dolo; má-fé; embaraço à fiscalização, sem qualquer preocupação em apontar os elementos que motivariam a qualificação de determinada conduta naquelas figuras jurídicas.

O mesmo ocorre com o uso de elementos jurídicos e/ou técnicos para imputar responsabilidades ou penalidades às empresas sem se analisar os elementos concretos de cada caso: tem sido frequente a lavratura de Autos de Infração ou o início de processos administrativos amparados em alegações de risco inexistente ou hipotético, ou alegações de danos baseados em presunções. São frequentes as autuações ou ações de fiscalização motivadas por alegações baseadas em valores jurídicos abstratos ou dissociadas de qualquer elemento ou risco concreto.

Casos como esses precisam de uma atuação bastante empenhada das empresas reguladas, notadamente durante o próprio processo administrativo: é fundamental que essa discussão seja estabelecida já com o próprio órgão regulador, tanto para restabelecer o adequado tratamento jurídico que esses temas merecem, quanto para evitar a repetição de ações de controle e fiscalização dissociadas da interpretação e aplicação adequada das normas ao setor.

A falta de um posicionamento técnico e jurídico adequado já nas defesas ou recursos administrativos, ou em respostas a notificações, ofícios ou exigências, pode abrir caminho para a perpetuação de ilegalidades em ações de controle e fiscalização, e dá ensejo a riscos ainda maiores: se não respondidas de maneira precisa, as reiteradas alegações apoiadas em valores jurídicos abstratos ou dissociadas de provas servirão como histórico para fundamentar medidas administrativas ou sancionatórias ainda mais graves, fragilizando até mesmo em eventual debate no Poder Judiciário.

O Poder Judiciário estará sempre a postos como arena para corrigir ilegalidades cometidas em processos administrativos. Contudo, o ambiente regulatório ganhará muito mais se os debates travados nos processos administrativos alcançarem um alto nível de discussão sobre a correta interpretação e aplicação de leis, regras e normas técnicas, contribuindo para que os órgãos de controle e fiscalização atinjam o objetivo de garantir o ambiente jurídico e técnico necessários para que as empresas desenvolvam suas atividades com segurança jurídica, que é essencial para qualquer país que deseja seu desenvolvimento.