Matthäus Kroschinsky: Teubner e a “nova questão constitucional”

A descentralização da produção social do conhecimento conforma um modus social que afeta o Direito em suas fontes e força um deslocamento da compreensão de normatividade jurídica, que passa a ser entendida "como uma normatividade que não deriva simplesmente de um centro, estatal ou não, mas é gerada em um cenário de conexão lateral e horizontal entre Estado, organizações e sociedade, com sérias consequências para a modelagem da subjetividade jurídica envolvida neste contexto". O resultado disso é a assunção como Direito de conteúdos até então considerados pela tradição da teoria do direito como extralegais [1].

Daí que é cada vez mais urgente o reconhecimento de que o sistema jurídico opera de forma gradativamente mais especializada, e maior razão assiste a Georges Abboud [2] e Ricardo Campos [3] quanto às novas feições que a jurisdição constitucional assume hoje.

O professor alemão Gunther Teubner é um dos mais ousados intérpretes da hipótese autopoiética de Niklas Luhmann e um dos maiores teóricos daquilo que vem sendo aglutinado debaixo do rótulo de "constitucionalismo global". De acordo com Teubner, Luhmann permaneceu excessivamente restrito a uma concepção de Constituição que estruturava a autopoiese recíproca entre Direito e política sem extrapolá-la para os demais sistemas sociais autônomos. Fazê-lo é, grosso modo, a "nova questão constitucional" de Teubner.

Explicamos. Segundo o diagnóstico teubneriano, o constitucionalismo reduzido ao âmbito político ou às interrelações do Direito e da política representa um desperdício dos potenciais explicativos e integradores das Constituições. A concepção constitucional "clássica" — e mesmo aquela adaptada às exigências do Estado de bem-estar social — integra o paradigma que Gunther Teubner muito elegantemente chama a "antiga questão constitucional":

"Se, naquela época [séculos XVIII e XIX, M.K.] tratava-se de liberar as energias do poder político do Estado Nacional e, ao mesmo tempo, de limitá-lo de modo eficiente com o Estado de Direito, os processos de constitucionalização atuais têm como objetivo restringir o desencadeamento de energias sociais totalmente diferentes (…)" [4].

A releitura que Teubner fez da teoria dos sistemas autopoiéticos revitalizou o direito vivo de Eugen Ehrlich [5] — sem que isso significasse uma adesão completa a ele — ao permitir que as capacidades de auto-organização e auto-observação do sistema jurídico observassem a prática do Direito de tal forma a poder "redefinir seus critérios de validade" e articular seu símbolo de vigência (lícito/ilícito) a nível mundial: "(a)s regras transformam-se em regras jurídicas assim que são referidas em atos comunicativos ao código binário direito/não direito e produzem microvariações na estrutura jurídica" [6].

É a partir daí que Teubner demonstrou como diversos processos sociais espontâneos, por vezes sequer reconduzíveis ao Estado Nacional, formam ordenamentos jurídicos sui generis oriundos do acoplamento estrutural entre Direito e discursos sociais autônomos e cuja fundamentação já não é encontrada no cume normativo da Constituição política pensada para o contexto do Estado Nacional [7].

O ponto aqui é o de que o constitucionalismo tem de conviver com a circunstância de que os sistemas funcionais se diferenciam a nível mundial em diferentes ritmos e a política leva a cabo somente uma "protoglobalidade" [8] que é "incapaz de manter o ritmo" em vista do alcance limitado que a ação do Estado Nacional tem no cenário internacional [9].

Grande parte das discussões do constitucionalismo global giram em torno da contenção do poder público [10] que se espraia a nível internacional através de entidades como a União Europeia, que tem seu poder regulado por tratados internacionais e não na forma de uma constitucionalização resultante de uma autodeterminação, ainda que o Bloco, segundo Dieter Grimm, possa efetivamente se constitucionalizar caso seus membros optem por renunciar aos seus poderes em favor da EU, transformando os respectivos tratados em uma Constituição [11].

É importante destacar que não há no mundo outra organização que possua a extensão dos poderes ou a densidade orgânica da União Europeia. Embora outros agentes internacionais, como a Organização das Nações Unidas, o Fundo Monetário Internacional ou a Organização Internacional do Trabalho, tenham alguma conformação jurídica, eles possuem competências muito seletas e organizam-se de forma não democrática, razão pela qual não se poderia falar, aqui, de uma efetiva constitucionalização [12].

Nesse contexto, Teubner vai além da discussão acerca da constitucionalização do direito internacional ou de uma "política interna mundial" à moda de Jürgen Habermas e identifica que há em curso uma efetiva constitucionalização de certos setores sociais que constituem ordenamentos jurídicos privados [13].

Tomando como referência inicial o conceito de constitucionalismo societal [societal constitutionalism] cunhado pelo sociólogo norte-americano David Sciulli, lido à luz da teoria dos sistemas autopoiéticos, Teubner crê que as organizações internacionais podem se "constitucionalizar" apenas na medida de produzir hierarquias internas de normas jurídicas, sem, com isso, desenvolver qualquer tipo de ordem democrática que vincule a contento o Estado e a sociedade.

Decorre daí a necessidade de desvincular as Constituições de sua função de atar direito e política no contexto do Estado Nacional e expandir o potencial de constitucionalização a outros setores funcionalmente diferenciados da sociedade mundial [14].

Importa destacar que no contexto de uma sociedade artificialmente considerada de modo isolado — o modelo típico do Estado Nacional — o problema das racionalidades internas dos subsistemas sociais já existia em latência. À medida que a globalização avança e os sistemas parciais da sociedade se comunicam em nível global sua diferenciação é acentuada, como se diferenciação e globalização aparecessem como duas faces do mesmo fenômeno [15].

Agora são os diversos discursos sociais autônomos da sociedade que conduzem os processos de constitucionalização civil que a política já não consegue legitimar por si só, o que não impede que, por essa via, tais setores da sociedade sejam "democratizados" através da institucionalização de dissensos internos [16].

É importante ressaltar que isso possui consequências inclusive dentro do próprio pensamento teubneriano. Se lembrarmos que em seu direito reflexivo Teubner ainda considerava necessário que o Direito se utilizasse de forma racional do poder político — tal como no exemplo da corporate social responsability, na qual o Direito deveria promover intervenções jurídicas cirúrgicas, tal como propor certas mudanças estratégias de organização e procedimento dentro das empresas para que pudessem promover melhores consequências sociais ao invés de dispersar tal poder político em "esforços regulatórios permanentes" [17] — a tarefa essencial da regulação ainda era a manutenção da autopoiese recíproca dos sistemas reguladores (direito e política) e regulados (demais subsistemas sociais) [18][19].

No modelo de constitucionalização dos regimes transnacionais de Teubner, a política perde espaço como o poder da qual o Direito se utiliza para "intervir" nos demais subsistemas. O Direito passa a ter que se utilizar de sua própria autoridade criada reflexivamente no interior dos sistemas sociais, bem como das próprias idiossincrasias epistêmicas destes últimos.

Num apanhado, Teubner nos convida a pensar que na situação de um mundo duplamente fragmentado — cultural e funcionalmente — as racionalidades subsistemáticas tendem a ser ultrarracionais em si mesmas, mas "cegas, descoordenadas, egoístas, caóticas, expansivas e imperialistas" em sua relação com a sociedade como um todo [20].

O resultado disso são tendências hiperexpansivas, centrífugas e patológicas dos subsistemas que ameaçam uns aos outros, bem como a sociedade em si, e cuja solução é a promoção das garantias do Estado de Direito em "direitos" sem Estado via Constituições reinterpretadas como mecanismos de desparadoxação recíproca que possam ir além das externalizações recíprocas das violence de la fondation do Direito e da política.