Ao se falar em interesse público, há remissão imediata aos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público, pois são, na expressão de Celso Antônio Bandeira de Mello, são as "pedras de toque" do direito administrativo, responsáveis por balizar toda a atuação do Poder Público em relação aos seus administradores.
A Lei de Improbidade Administrativa caracterizou o ato de ímprobo como a conduta dolosa do agente público devidamente tipificada em lei, cuja finalidade é a obtenção de proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. Improbidade significa má qualidade, imoralidade, desonestidade. A improbidade é ilegalidade qualificada.
A Constituição prevê em seu §4º do artigo 37 as sanções aplicáveis pela prática de atos de improbidade administrativa. Tal regramento é esmiuçado pela Lei de Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429/1992, recentemente alterada pela Lei nº 14.230/2021. Desta forma, são sanções previstas na Constituição Federal para o ato de improbidade a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário
Outrossim, a LIA classifica os atos de improbidade de acordo com a consequência gerada, se há enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou atentado contra os princípios da administração pública, prevendo as sanções de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário
A Lei de Improbidade Administrativa, originariamente, proibia a solução negocial entre as partes nas suas ações com base no princípio de que o interesse público é indisponível e, assim, o Estado não poderia abrir mão de seus interesses, sejam eles sancionatórios ou de reparação.
Com a evolução do ordenamento jurídico, contudo, surgiram cada vez mais os métodos alternativos de solução de conflitos, entre eles a criação de negócios jurídicos processuais no âmbito do Código de Processo Civil de 2015; evolução dos métodos de conciliação, mediação e arbitragem; as medidas despenalizadoras do microssistema dos juizados especiais (composição civil, transação penal e suspensão condicional do processo) da Lei nº 9.099/1995 e mesmo no sistema de colaboração premiada da Lei nº 12.850/2013; mostrando seu enorme potencial para solução de conflitos, bem como, mais recentemente, a criação do acordo de não persecução penal, introduzido pela Lei nº 13.964/2019 no artigo 28-A do Código de Processo Penal.
Dentro deste panorama, a Lei Anticrime promoveu a revogação do §1º do artigo 17 que vedava a utilização de transação, acordo ou conciliação, abrindo espaço para a o acordo de não persecução cível, tal qual previsto em outros ramos do direito, tanto administrativo como penal.
A Lei nº 14.230/2021, por sua vez, trouxe maior detalhamento sobre o instituto, trazendo as finalidades, requisitos e legitimados para sua propositura e afastamento de ação de improbidade eventualmente existente contra os sujeitos passivos pelos atos de improbidade praticados, à luz da consensualidade do procedimento.
O acordo de não persecução civil mostra-se vantajoso aos réus a partir do ponto que pode não só evitar medidas cautelares de bloqueio patrimonial, mas também transacionar sobre outras sanções eventualmente aplicáveis na sentença. Por sua vez, para a Administração Pública, o negócio jurídico firmado pode representar maior celeridade e eficiência na responsabilização de atos ímprobos, sem afetar eventual responsabilidade civil ou criminal dos fatos.
O instituto, no entanto, não é de discricionariedade livre do legitimado ativo, devendo atender aos interesses públicos, observando requisitos objetivos e subjetivos, razão pela qual é necessário que do acordo advenham, ao menos, o integral ressarcimento do dano e a reversão à pessoa jurídica lesada da vantagem indevida obtida, ainda que oriunda de agentes privados, nos termos do artigo 17-B.
Tais requisitos e exigências legais visam assegurar que os interesses dos autores se alinhem com o interesse público que se objetiva proteger com a celebração do acordo. Sendo uma forma de transação jurídica, não pode o acordo de não persecução civil abrir mão de direitos públicos indisponíveis.
Atendendo ao viés de direito sancionador, a Lei de Improbidade Administrativa, estabelece como requisitos subjetivos a observância das condições pessoais do sujeito passivo na fixação das sanções e reparação dos danos causados, buscando mediar penalidade razoáveis, mas suficientes a reprimir e prevenir a repetição de atos ímprobos.
Em relação ao descumprimento do acordo, a lei prevê que o agente não poderá entabular novo acordo pelo prazo de cinco anos, contados da data da ciência da violação, conforme §7º do artigo 17-B da Lei nº 14.230/2021:
"§7º Em caso de descumprimento do acordo a que se refere o caput deste artigo, o investigado ou o demandado ficará impedido de celebrar novo acordo pelo prazo de cinco anos, contado do conhecimento pelo Ministério Público do efetivo descumprimento."
Dito isso, em caso de descumprimento do acordo é possível que, dos termos propostos, decorra ainda alguma outra consequência do inadimplemento, como a imposição de cláusula penal a sujeitar e inibir o celebrante em descumprir os termos aventados, sem prejuízo da imediata propositura da ação de improbidade cabível.
Prevista expressamente a possibilidade de descumprimento, indaga-se, é necessária a oitiva do demandado antes que seja rescindido o acordo de não persecução civil ou se trata de ato unilateral?
A Constituição Federal encampa os princípios do contraditório e da ampla defesa como direitos individuais fundamentais em seu artigo 5º, incisos LV, garantindo tanto o direito de conhecer do processo como de nele se manifestar e influenciar a decisão da autoridade julgadora, utilizando-se de todos os instrumentos juridicamente permitidos para tanto.
Outrossim, o Código de Processo Civil, impregnado pelos princípios constitucionais, prevê de forma expressas o princípio de cooperação entre as partes para a solução eficaz do litigio, do qual decorrem os deveres de esclarecimento, prevenção, proteção, saneamento compartilhado etc.
Desta forma, as partes devem agir de acordo com a boa fé e de modo a não surpreender indevidamente os demais atores processuais, evitando comportamentos contraditório e atentatórios à dignidade da pessoa humana. Reflexo disso é a vedação à decisão surpresa e o dever de consulta, expressamente elencados nos artigos 9 º e 10, ambos do Código de Processo Civil.
Tanto a normativa legal como processual exige que o comportamento da parte permita o contraditório e a ciência dos atos processuais, para que dele possa bem participar. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, HC 615.384/SP, relator: ministro Reynaldo Soares da Fonseca, pela necessidade de oitiva do investigado antes de ser declarado o descumprimento do acordo de não persecução penal e sua consequente rescisão: "3. Muito embora seja possível a rescisão do acordo de não persecução penal (§10 do artigo 28-A do CPP), necessário, para preservação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, oportunizar à defesa a manifestação acerca do pedido formulado pelo Ministério Público. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reconhecer a nulidade da decisão que rescindiu o acordo de não persecução penal, devendo outra ser proferida, intimando-se, previamente, a defesa do paciente, em respeito aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório".
Verifica-se assim a necessidade de garantia ao contraditório antes de determinar a rescisão do acordo, com suas consequentes implicações legais, mesmo que não haja norma expressa para tanto na Lei nº 8.429/1992, assim como não há no artigo 28-A do Código de Processo Penal, mas sim por ser decorrência lógica do sistema constitucional.
Passando a outro ponto, ao que nos parece, o marco temporal impeditivo de celebração de novo acordo de não persecução civil faz deferência aos dispositivos consensuais do processo penal (suspensão condicional do processo, transação penal e acordo de não persecução penal) para os quais também há previsão expressa de prazo impeditivo de cinco anos.
Diferentemente do acordo de não persecução civil, no acordo de não persecução penal há limitação temporal no caso de ser ele firmado nos últimos cinco anos, independentemente de seu descumprimento.
"Artigo 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:
(…)
§2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:
(…)
III – ter sido o agente beneficiado nos cinco anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo;"
Ou seja, no âmbito do acordo de não persecução penal, havendo o benefício, o demandado fica automaticamente impedido de firmar novo acordo pelo prazo de cinco anos.
Por outro lado, no acordo de não persecução civil, a previsão legal impeditiva temporal foi incluída no parágrafo referente ao descumprimento do acordo, assim, haveria, pelo menos por interpretação literal, impedimento de novo acordo somente em caso de descumprimento.
Neste sentido, indaga-se se há possibilidade de celebração de número indeterminado de acordos de não persecução civil, em caso de todos os anteriores terem sido efetivamente cumpridos, ainda que dentro do mesmo prazo de cinco anos?
Em nosso sentir, alargar a concessão de tal negócio jurídico de modo indeterminado gera proteção deficiente ao sistema de moralidade administrativa.
É que, mesmo o acordo sendo forma de prestigiar a celeridade na solução de conflitos pela busca de meios alternativos não judiciais, potencializando os resultados e diminuindo os ônus sofridos pelo interessado, percebe-se que o seu oferecimento reiterado a determinado infrator denota a ineficácia do procedimento.
Ora, se são necessário inúmeros acordos de não persecução é porque o interessado não busca adequar sua conduta, utilizando-se do benefício, em verdade, para continuar a praticar irregularidades e ser "punido" de forma mais branda.
Por esse motivo, entendemos adequada a aplicação analógica, no caso, do impeditivo legal do acordo de não persecução penal do inciso III do §2º do artigo 28-A do Código de Processo Penal para âmbito civil afim de obstar o oferecimento indiscriminado de acordo pré-processual.
Pode-se ir ainda mais além, haveria impedimento à nova celebração e acordo de não persecução civil em caso de ter o interessado sido beneficiado por outro instrumento consensual em âmbito criminal? Por exemplo, se o agente pratica conduta criminosa e é beneficiado por transação penal, suspensão condicional do processo ou mesmo acordo de não persecução penal nos últimos cinco anos, seria possível o oferecimento de acordo de não persecução civil?
Novamente, a legislação não oferece resposta expressa, talvez por silêncio intencional, talvez por não ter previsto a hipótese em questão. De todo modo, diante da ausência de proibição, entendemos que não se deve aplicar interpretação sistematicamente restritiva ao beneficiário, uma vez que a prática de um delito pode em nada ter relação com o ato ímprobo posteriormente praticado.
A melhor análise deve ser aquela feita no caso concreto pelo órgão de execução do Ministério Público, por exemplo, ao aferir a adequação do acordo aos fins públicos mediatos, ou seja, se o acordo atender à sua finalidade, não há razão para que não seja ofertado ao demandado.
Em que pese tal posição possa implicar em excesso de discricionariedade ao membro do Ministério Público ou representante da pessoa jurídica interessada no oferecimento do acordo, a solução é ainda mais benéfica que a vedação por si só, em especial diante da ausência normativa.
Não entendemos ser saudável, por outro lado, proibir a análise concreta do legitimado ativo, vedando a proibição de negativa em razão do anterior oferecimento de solução consensual em âmbito criminal, vez que à luz da similitude das condutas praticadas nas diferentes esferas pode ser mais benéfico aos interesse público o não oferecimento da proposta, como por exemplo, em casos de corrupção de grande monta ou fraudes a licitação de vasto impacto à moralidade que representem também conduta penalmente típica.
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Referências
Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2017.
CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime — Lei n° 13.964/2019: Comentários às alterações do CP, CPP e LEP. Salvador: Editora Juspodium, 2020.
Direito Administrativo Descomplicado/Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. — 25. ed. rev. e atual. — Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.
STJ — HC 615.384/SP, relator: ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Data de Julgamento: 09/02/2021, T5 — QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/02/2021.
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