Vicente Elísio: Estatuto do nascituro e a ADI 3.510

Nos últimos 15 anos encontra-se em tramitação na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 478/07, apresentado pelos então deputados Luiz Bassuma e Miguel Martini, tendo por objeto a instituição de um microssistema jurídico de proteção especial e integral ao ser humano concebido, mas ainda não nascido.

Ao longo de sua gestação procedimental [1] o denominado "Estatuto do Nascituro" alcançou notoriedade e repercussão, granjeando apoiadores e opositores como de ordinário se dá na arena pública pluralista e conflituosa, um dos signos evidenciadores das sociedades democráticas contemporâneas.

A principal e mais saliente fissura na opinião pública resulta da disciplina normativa da questão do aborto estabelecida pelo projeto de lei. Sob a justificativa de proteger o nascituro, são aumentadas as penas dos ilícitos encartados nos artigos 124 a 126 do Código Penal, que passam, juntamente com as formas qualificadas insculpidas no artigo 127 do mesmo diploma legal, a integrar o elenco dos crimes hediondos insertos na Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). Além disso, são instituídas novas figuras típicas relacionadas ao tema.

Busca também o projeto desestimular a interrupção da gravidez resultante de estupro por meio da concessão de benefício pecuniário equivalente a um salário mínimo ao nascituro concebido em decorrência do ato de violência sexual que vitimizou a sua genitora. Tal encargo pecuniário, ironicamente denominado "bolsa estupro" por seus opositores, seria assumido pelo erário público nas hipóteses de não identificação do autor da prática criminosa ou de sua insolvência.

O tratamento legislativo conferido à matéria encontra respaldo nos segmentos que compreendem o aborto como um atentado à vida humana, particularmente organizações e grupos de inspiração religiosa, que apoiam o incremento das restrições jurídicas às práticas abortivas.

Em posição diametralmente oposta encontram-se os setores identificados especialmente ao ideário feminista de viés emancipador que se opõem ao projeto por qualificá-lo como flagrante violação aos direitos humanos e reprodutivos das mulheres, destacando-se dentre eles o imperativo do respeito à dignidade humana e o direito à autodeterminação feminina [2].

No entanto, o que se busca aqui evidenciar é que o conteúdo da proposição legislativa não se limita a investir contra práticas associadas à interrupção da gravidez, ainda que tal aspecto seja o que mais se destaca na cobertura midiática e na controvérsia pública. O projeto de lei dispõe ainda sobre outros temas de grande importância cientifica, jurídica, política e social, o que pode ser percebido sem esforço a partir da leitura de sua justificação [3].

Verifica-se que o campo temático versado no projeto de lei se expande para compreender questões relativas aos embriões resultantes do emprego das técnicas de reprodução assistida, afeta as pesquisas científicas com células-tronco embrionárias, a clonagem humana e o fenômeno da deficiência, a par de incursões na seara do direito civil.

Ainda que não explicitada em sua justificação, o projeto de lei protocolado no ano de 2007 busca instituir disciplina jurídica contraposta àquela que foi encampada na Lei nº 11.105/05 acerca das pesquisas com células-tronco embrionárias.

O artigo 5º da mencionada lei ordinária, que fixou no Brasil as balizas que deveriam ser observadas para o emprego de células-tronco embrionárias humanas em pesquisas com fins científicos e terapêuticos, foi objeto de impugnação por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 3.510-DF) [4] impetrada pela Procuradoria-Geral da República (PGR) perante o Supremo Tribunal Federal (STF). Deliberou, então, a Corte, por maioria, que os parâmetros estipulados pelo legislador ordinário no dispositivo normativo vergastado encontram respaldo no texto ápice da ordem jurídica nacional.

Sinalizados os contornos do quadro contextual abrangente e complexo que envolve de modo inarredável a apreciação e a deliberação pelo Poder Legislativo nacional a respeito da proposição legiferante, faz-se necessário identificar com precisão os problemáticos enunciados normativos insertos no PL nº 478/07 para, em seguida, submetê-los à análise e crítica.

Em suas disposições preliminares, prescreve o parágrafo único do artigo 2º do projeto de lei que "o conceito de nascituro inclui os seres humanos concebidos in vitro, os produzidos através de clonagem ou por outro meio científico e eticamente aceito".

Ao cuidar dos direitos fundamentais do nascituro, encontra-se disposição que veda ao Estado e aos particulares discriminar o nascituro, privando-o da expectativa de qualquer direito por motivo de deficiência física ou mental ou da probabilidade de sobrevida, dentre outras razões, nos termos do artigo 9º do PL nº 478/07.

Logo em seguida, encontra-se assentado que "o nascituro deficiente terá à sua disposição todos os meios terapêuticos e profiláticos existentes para prevenir, reparar ou minimizar sua (sic) deficiências, haja ou não expectativa de sobrevida extra-uterina" (artigo 10, PL nº 478/07).

Por fim, cumpre registrar a criminalização das condutas direcionadas a "congelar, manipular ou utilizar nascituro como material de experimentação", impondo-se aos autores das mencionadas práticas a pena de detenção de um a três anos e multa, conforme a previsão inserta no artigo 25 do PL nº 478/07.

A inovação do ordenamento jurídico nacional implícita no PL nº 478/07, na hipótese de sua aprovação pelo Congresso Nacional, acarretará consequências jurídicas de elevada magnitude na dimensão estritamente formal, além de efeitos sociais insuscetíveis de cálculo preciso sem a apreciação de dados empíricos atualmente indisponíveis.

No que se refere aos efeitos jurídicos decorrentes de uma suposta e futura vigência do estatuto do nascituro, acentuam-se especialmente a concepção das figuras do "nascituro in vitro", do "concebido por clonagem" e do "concepto deficiente", assim como a criminalização das pesquisas com células-tronco embrionárias.

Importa indagar se, sob o ângulo jurídico, dispõe o legislador ordinário de respaldo suficiente para implementar a ampliação desmedida do conceito de nascituro [5], que passa a assumir caráter plurissignificativo, e proibir o exercício da atividade científica relacionada a pesquisa com células-tronco com o ameaçador e, já à primeira vista, desproporcional recurso à sanção de natureza penal (ultima ratio).

Em sintonia com a tendência predominante na comunidade internacional, o Brasil tratou de disciplinar, no contexto da Lei nº 11.105/05 (Lei de Biossegurança), a utilização de células-tronco embrionárias humanas em pesquisas científico-terapêuticas. Por meio dessa regulamentação criminalizou a comercialização de material biológico, a engenharia genética humana, a clonagem humana e toda e qualquer conduta perpetrada em desarmonia com as disposições legais relativas à matéria.

As soluções ético-jurídicas encampadas nos âmbitos internacional e local, encontram-se pautadas em ponderação direcionada a preservar a liberdade de expressão científica e ao mesmo tempo salvaguardar e promover o imperativo da dignidade da pessoa humana.

Em consequência, tem-se no presente a instituição normativa de condicionantes ao desenvolvimento de pesquisas científicas com células-tronco embrionárias necessariamente direcionadas ao incremento do saber e de novas tecnologias voltadas à melhoria da saúde, qualidade de vida e bem-estar da humanidade.

Por seu turno, o Projeto de Lei nº 478/07 segue percurso diverso quando pretende adotar a estratégia da criminalização da atividade científica de pesquisas com células-tronco embrionárias, opção que implica o desarrazoado e desproporcional sacrifício de uma liberdade fundamental sem demonstrar qual seria o benefício advindo de tal escolha em prol da humanidade.

A cruzada parlamentar anticientífica pressupõe e exige, sob o ângulo estritamente jurídico, o redimensionamento do conceito de nascituro. A mutação conceitual visa incorporar nessa categoria do direito os embriões fecundados artificialmente por meio de técnicas de reprodução assistida, ainda que não implantados em útero feminino, assim como os concebidos por clonagem. Tal intento desconsidera a reprovação ética universal e a criminalização da clonagem humana em nosso ordenamento jurídico.

Tal qual a idealizada proscrição da liberdade de expressão científica, em confronto aberto com a garantia constitucional investida do status de cláusula pétrea, a pretendida atualização/modificação da definição jurídica milenar do nascituro esbarra no julgamento proferido pelo STF, no bojo da ADI nº 3.510-DF.

Naquele julgamento, o Tribunal deliberou pela conformação constitucional dos parâmetros normativos insertos no artigo 5º da Lei nº 11.105/05, relativos à autorização, com limites e condicionantes, das pesquisas com o emprego de células-tronco embrionárias com fins científicos e terapêuticos.

Além de diferenciar os status de pessoa e nascituro, o Tribunal cuidou também de fixar que a definição de nascituro não compreendia o embrião artificialmente fecundado e não implantado em útero de mulher porque este, diversamente do que se dá com aquele, não vivencia o curso natural das sucessivas etapas do processo vital que culmina com o nascimento com vida, processo que só se viabiliza no interior do ventre materno. Em outras palavras, o embrião fertilizado em laboratório, enquanto se encontrar confinado in vitro, apesar de concebido, não está por nascer.

Pressupõe-se que no Estado democrático de Direito instituído constitucionalmente, o conflito jurídico-político entre os poderes em torno do sentido e do alcance do texto constitucional não se resolve por meio de uma regra antinômica que assentasse a priori a supremacia de quaisquer dos poderes da República em face dos demais.

Se tal ocorresse, estar-se-ia diante da subtração da soberania popular e do fim do arranjo institucional da tripartição dos poderes. Por isso, impõe-se a consideração de uma regra instrumental que determina a observância do procedimento de confronto racional dos argumentos sustentados pelos poderes em litígio.

Assentada essa perspectiva, somente será admissível a pretendida superação legislativa do precedente judicial implícita no PL nº 478/07 se o parlamento assumir o encargo argumentativo voltado ao enfrentamento das proposições que constituem a justificação da decisão proferida pela Corte Constitucional.

Impõe-se demonstrar racionalmente a necessidade de solução diversa de modo a afastar a presunção juris tantum de inconstitucionalidade que circunda a proposição legislativa ainda em fase de gestação procedimental de alto risco, ônus até o momento escamoteado e inadimplido pelo Congresso. À luz de tal contexto jurídico-factual, em um exercício de prognose, não se afigura desarrazoado assentar que se cuida de uma iniciativa legislativa natimorta.

Outra questão relevante emerge quando se tem em conta que em duas ocasiões o PL nº 478/07 menciona o tema da deficiência. A primeira encontra-se em seu artigo 9º por meio da expressão "deficiência física ou mental". A segunda, inserida no artigo 10, é consignada através da expressão "nascituro deficiente". Não obstante ser necessário reconhecer o aparente intuito protetivo da averbação das referências textuais é também (e muito mais) necessário desvelar o caráter preconceituoso implícito em tais alusões.

O PL nº 478/07 dispõe sobre a "proteção integral ao nascituro" (artigo 1º), definido como sendo "o ser humano concebido, mas ainda não nascido" (artigo 2º). A pretendida associação da deficiência enquanto qualificativo daquele que ainda não pode interagir diretamente com o meio ambiente natural e social, necessariamente deve ser entendida como indevida.

Com efeito, encontrando-se no interior do ventre materno, protegido e sem conexão com o meio exterior, é possível tão-somente considerar a hipótese de que o nascituro padeça de enfermidade congênita, mas de modo algum que se cuide de nascituro deficiente.

Embora injustificável sob o ponto de vista da ordem jurídica positiva, o equívoco legislativo pode ser esclarecido quando se considera que ainda é predominante no meio social a compreensão biomédica da deficiência como estado patológico ou como uma doença congênita ou adquirida. As menções à deficiência constantes do PL nº 478/07 afrontam a normatividade vigente no âmbito do Sistema das Nações Unidas desde o advento da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD) e igualmente adotada pelo Estado brasileiro [6].

As cláusulas instituídas pela CDPD são, no contexto do direito brasileiro, para todos os efeitos, normas jurídicas de estatura constitucional. Em consequência o legislador ordinário deve levar em consideração a definição convencional constitucionalizada da expressão "pessoas com deficiência" estabelecida no artigo 1 da CDPD como sendo as pessoas:

"[…] que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas".

À luz da referida definição normativa da categoria jurídica pessoas com deficiência, de matiz biopsicossocial é possível estabelecer inferência no sentido de que o nascituro, precisamente por ser nascituro, não pode ser qualificado enquanto deficiente como disposto no artigo 10 do PL nº 478/07.

Não pode ser deficiente, nos termos de disposição constitucional vigente, porque a condição de pessoa com deficiência resulta da interação entre a pessoa com impedimento físico, mental, intelectual e/ou sensorial e as barreiras ambientais e atitudinais que dificultam ou impedem a efetiva participação social dessa pessoa em igualdade de condições com as demais. Se o nascituro ainda não nasceu, não é pessoa [7] e não pode interagir com o ambiente natural e social, como pode ser deficiente?

De igual modo, não pode o nascituro ser discriminado em razão de deficiência física ou mental e, em sendo assim, a proibição estabelecida no artigo 9º do PL nº 478/07 é inócua. Mas, poderia o nascituro ser discriminado em razão de deficiência intelectual ou sensorial? Também não, pelas razões acima explicitadas.

Ademais disso, registre-se que em se tratando de legislação, políticas públicas e provimentos jurisdicionais a terminologia mais adequada à definição constitucional atualmente vigente recomenda priorizar a expressão "pessoas com deficiência", abandonando o emprego das expressões "deficiência física", "deficiência mental", "deficiência intelectual" e "deficiência sensorial", que atualmente devem ser empregadas apenas no campo das ciências médicas enquanto sinônimos de impedimentos físicos, mentais, intelectuais e sensoriais.

Sob o estrito ângulo da técnica jurídica, o resultado supostamente pretendido pelo PL nº 478/07 seria alcançado com a instituição de vedação à discriminação de nascituro com base em características genéticas, na esteira da prescrição encartada no artigo 6 [8] da Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos (Unesco, 1997) [9]. Diga-se ainda que tal opção se constituiria em mais uma salvaguarda jurídica em face do risco sempre latente de iniciativas de inspiração eugênica.

As referências à deficiência no PL, denotam comprometimento com preconceitos e compreensões que justificam práticas discriminatórias e excludentes da coletividade com deficiência, ainda arraigadas no meio social, não obstante superadas no plano da ordem jurídica nacional e no contexto transnacional. Sob tal prisma, a iniciativa legislativa em análise enreda-se em paradoxo que deve ser desnudado. Com efeito, reforça e promove discriminação negativa em detrimento de quem aparentemente buscava proteger.

A conformação constitucional da categoria pessoas com deficiência, inspirada no ponto de vista biopsicossocial da deficiência, pressupõe a consideração da pessoa com impedimentos inserida em determinado contexto ambiental, físico e social, contexto estranho e impenetrável para aquele que foi concebido mas ainda não nasceu.

Além da incongruência semântica com a gramática constitucional, a expressão "nascituro deficiente" pressupõe a consideração da deficiência como patologia de natureza genética, passível de diagnose e profilaxia durante a gestação. Tal pressuposto inegavelmente alinha-se ao modelo de explicação biomédico da deficiência que desconsidera a dimensão social do fenômeno e, precisamente por isso contrapõe-se ao modelo biopsicossocial de compreensão da deficiência constitucionalmente instituído no Brasil.

Em arremate, as disposições normativas relativas à "deficiência" e ao "nascituro deficiente" constantes do projeto de lei contrariam flagrantemente o texto constitucional em vigor, circunstância que se reveste de significativa importância jurídico-institucional. Por tal razão, encontra-se o poder legislativo atrelado ao encargo de adequá-lo aos parâmetros constitucionais ainda no curso do processo legislativo, sob pena de invalidação judicial na hipótese de sua conversão em lei ordinária.

Até o presente, o debate no âmbito parlamentar e na esfera pública acerca do Projeto de Lei nº 478/07 geralmente se encontra circunscrito à polêmica em torno do incremento das restrições e sanções em matéria de aborto [10] que o projeto pretende instituir, ênfase temática que vem dando ensejo ao encobrimento e à desconsideração pela sociedade civil das implicações da proposição legislativa.

Supondo-se sua futura, ainda que pouco provável, conversão em lei ordinária, relevantes seriam as consequências nas áreas das pesquisas científicas com células-tronco embrionárias humanas, assim como seus reflexos nas esferas do direito civil e dos direitos das pessoas com deficiência.