Opinião: Serviços comuns de engenharia na Lei 14.133

A Lei 10.520/2002 prevê, em seu artigo 1º, que, para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão.

O vocábulo "poderá", entretanto, foi interpretado pela jurisprudência do TCU (Tribunal de Contas da União) no sentido da obrigatoriedade da utilização dessa modalidade licitatória, a não ser nos casos de inviabilidade devidamente justificada (Acórdãos 1700/2007-Plenário [1], relator: ministro Marcos Vilaça; e 1631/2011-Plenário [2], relator: ministro-substituto André de Carvalho).

Especificamente em relação aos serviços comuns de engenharia, o uso do pregão ensejou certa controvérsia doutrinária e jurisprudencial. A origem da celeuma remonta a momento anterior à Lei 10.520/2002, quando o pregão era regulado pela Medida Provisória 2.026-3/2000, regulamentada pelo Decreto 3.555/2000. Este último, no artigo 5º de seu anexo I, previa que "a licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração".

À época, Marçal Justen Filho apontava, em sentido similar, que "a regra é que obras e serviços de engenharia não se enquadrem no âmbito de 'bens e serviços comuns'" [3]. Referido posicionamento encontrou eco na jurisprudência do TRF (Tribunal Regional Federal) da 4ª Região, in verbis:

"ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO. LEI 10.520⁄2002. AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS E BENS COMUNS. SERVIÇOS DE ENGENHARIA. 1. Nos termos do artigo 1º da Lei 10.520/2000, aplicável em âmbito nacional, o pregão somente é cabível para aquisição de 'bens e serviços comuns', conceituados por lei como 'aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado'. 2. Há manifesta ilegalidade na utilização da licitação na modalidade pregão para contratação de supervisão de obras do Programa Crema e demais Obras de Manutenção Rodoviária, eis que exigem serviços de engenharia." [4]

Entretanto, em que pese a resistência de parcela da doutrina e certos posicionamentos do Judiciário, o TCU foi consolidando, ao longo do tempo, em relação aos serviços comuns de engenharia, o mesmo entendimento que norteia contratação dos bens e serviços comuns em geral, plasmado no seguinte enunciado de jurisprudência: "Na aquisição de serviços comuns de engenharia, a Administração deve utilizar obrigatoriamente a modalidade pregão, preferencialmente em sua forma eletrônica, devendo justificar a inviabilidade dessa forma caso adote o pregão presencial" (Acórdão 505/2018-Plenário, relator: ministro Augusto Nardes [5])

 Mesmo considerando a Súmula 257 do TCU [6], cuja redação sugere apenas a possibilidade de opção pelo pregão ("O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei 10.520/2002"), vê-se, no voto que a embasou, a referência à obrigatoriedade do uso da modalidade:

"(…) a linha do entendimento do Tribunal, uma vez devidamente caracterizado pelo gestor o serviço de engenharia que seja comum, há que se utilizar o pregão, um instrumento de eficácia para a Administração Pública, capaz de propiciar a ampliação da concorrência e, portanto, o recebimento de melhores ofertas."

O entendimento apresentado, entretanto, merece novo olhar em razão das disposições da Lei 14.133/2021 — Nova Lei de Licitações e Contratações (NLLC) —, que, já vigente, revogará integralmente a Lei 10.520/2002, em 30/12/2023.

O artigo 6º da NLLC, que prevê diversas definições, assenta, em seu inciso XLI, que o pregão é modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto. Não obstante, o mesmo dispositivo prevê, no inciso XXXVIII, que a concorrência é modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia.

Mais adiante, ao tratar das modalidades de licitação, a NLLC prevê, no artigo 29, que concorrência e pregão seguem o mesmo rito processual, previsto em seu artigo 17, devendo-se adotar o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado. Entretanto, o parágrafo único do artigo 29 faz a seguinte ressalva: "o pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea 'a’do inciso XXI do caput do artigo 6º desta Lei".

A referida alínea "a" conceitua o "serviço comum de engenharia" como todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens.

Um cotejo literal dos dispositivos mencionados da NLLC leva à conclusão de que 1) o pregão é aplicável aos serviços comuns de engenharia, mas 2) é também possível a adoção da concorrência, afinal, o inciso XXXVIII é expresso ao admiti-la para a contratação dos serviços em tela.

É de se levar em conta, ademais, que a unificação procedimental do pregão e da concorrência, nos moldes do artigo 17 da NLLC, atenua a relevância da opção por uma ou por outra modalidade licitatória. Mas resta a dúvida acerca dos critérios de julgamento que podem ser adotados na contratação de serviços comuns de engenharia, pois o inciso XXXVIII prevê que, na concorrência, podem ser utilizados menor preço; melhor técnica ou conteúdo artístico; técnica e preço; maior retorno econômico; maior desconto, enquanto no pregão (inciso XLI) apenas podem ser utilizados menor preço e maior desconto.

Apesar de ser um tanto inusitado cogitar a licitação de um serviço comum de engenharia por critério diferente dos permitidos no pregão, é uma questão que remanesce em aberto, ainda não equalizada na jurisprudência do TCU dirigida à NLLC.

Sob a égide da Lei 10.520/2002, o TCU determinou, por meio do Acórdão 713/2019-Plenário [7], à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), que utilizasse, em licitação destinada à contratação de serviços técnicos especializados de engenharia consultiva de apoio às atividades de competência legal da Agência, a modalidade pregão, preferencialmente em sua forma eletrônica, em observância ao artigo 1º da Lei 10.520/2002 c/c o artigo 4º do Decreto 5.450/2005, uma vez que se trata de um serviço comum.

No referido caso, a ANTT havia optado pela concorrência (com base na Lei 8.666/1993), bem como pelo critério de julgamento técnica e preço. À alegação da agência de que os serviços a serem executados eram de natureza predominantemente intelectual, sendo exigida a anotação de responsabilidade técnica (ART) junto ao Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (Crea), o relator, ministro Bruno Dantas, respondeu, em seu voto, que "não será a exigência de ART que definirá a escolha da modalidade de licitação, visto que todos os serviços de engenharia, sejam eles comuns ou não, demandam a anotação de responsabilidade técnica junto ao conselho profissional".

De maneira ainda mais incisiva, pontuou o relator que a mera alegação de que os serviços a serem contratados são serviços genericamente descritos como serviços "técnicos especializados" ou serviços de "engenharia consultiva" não é suficiente para justificar a escolha da modalidade concorrência. Ademais, assentou o ministro que a repetição da licitação utilizando-se o pregão está "de acordo com o interesse público, tendo em vista que a utilização do pregão tem proporcionado maior eficiência e economicidade às licitações, mediante a ampliação da competitividade e a maior agilidade dos procedimentos", e, ainda, "que a qualidade das contratações não resta prejudicada [pela adoção do pregão], desde que se estabeleçam adequadamente os critérios de habilitação e qualificação técnica e econômico-financeira".

A partir de todo o exposto, vê-se que há pelo menos duas questões em aberto quando se considera o advento da NLLC: 1) a aproximação procedimental das modalidades concorrência e pregão na NLLC torna superado o entendimento delineado no Acórdão 505/2018-Plenário, acima transcrito, permitindo-se a utilização da concorrência para a contratação de serviço comum de engenharia?; 2) seria permitida apenas uma concorrência que utilizasse como critérios menor preço e maior desconto para a contratação de serviço comum de engenharia, o que tornaria a diferenciação em relação ao pregão virtualmente inexistente?

O enfrentamento dessas questões, e de outras que decerto surgirão em situações concretas a envolver a escolha da modalidade licitatória, parece requerer a plena compreensão da nova dinâmica entre modalidades licitatórias e critérios de julgamento. Deve-se reconhecer que na NLLC os critérios de julgamento ostentam certo protagonismo e autonomia, se consideradas as regras da legislação pretérita.  Depende da escolha deles as diferenças procedimentais mais relevantes entre o pregão e a concorrência: os prazos mínimos para a apresentação das propostas, previstos no artigo 55, e os procedimentos de análise de proposta, disciplinados nos artigos 34 a 39.

Ademais, também se depreende da NLLC, são as características do objeto que conduzem à seleção do critério de julgamento adequado, e este à escolha da modalidade. Se os padrões de desempenho do objeto puderem ser auferíveis por especificações usuais de mercado — o que se dá nos chamados serviços comuns — cabe menor preço ou maior desconto e, por consequência, pregão. Nos casos remanescentes, em que a administração precisar lançar mão de avaliações mais fluidas, ou ponderações entre soluções técnicas distintas, embora aceitáveis, cabem os critérios da melhor técnica ou conteúdo artístico e a técnica e preço, e, por decorrência dessa escolha, a concorrência.

No caso dos serviços de engenharia, diversamente do que ocorre nos demais objetos, a eleição do critério menor preço ou maior desconto pode, de fato, levar a uma ou a outra modalidade licitatória. No entanto, essa ambiguidade não parece, em princípio, implicar efeitos relevantes na regularidade ou na eficiência da licitação, qualquer que seja o caminho adotado. A inovação realmente merecedora de atenção reside na racionalidade proporcionada pelas novas regras da NLCC:  nos serviços de engenharia, assim como em qualquer outro objeto, a seleção do critério de julgamento — e dos procedimentos que lhes são próprios — deve ser orientada pelas características da contratação, de modo que ficam reservados os ritos mais alongados e complexos somente para as contratações que justificarem o ônus.

De todo modo, a jurisprudência vindoura do TCU certamente se debruçará, em algum momento, sobre esse tema. Aguardemos. Até lá, entretanto, entendemos que se deve preservar a maior margem de liberdade conferida pela NLLC ao gestor, permitindo, de maneira experimental, a utilização da "nova concorrência" para a contratação de serviços comuns de engenharia, até mesmo por outros critérios que não menor preço e maior desconto, mas com incremento considerável do ônus argumentativo dirigido ao gestor que optar por esse formato.