Andrea Marighetto: O Golden Power italiano

O sistema europeu de tutela dos interesses estratégicos, societários e (ou) operacionais em geral é fundamentalmente regulamentado: (a) de um lado, pelo artigo 346 do TFUE (Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia), que tutela os interesses essenciais à segurança dos estados membros[1], através de uma cláusula de exceção da aplicação do tratado em favor dos membros neste específico setor da segurança nacional, estabelecendo uma forma de reserva de competência a favor dos estados (cada membro não é obrigado a fornecer informações cuja divulgação seja considerada pelo próprio Estado contrária aos interesses essenciais da sua própria segurança); (b) doutro, a disposição do artigo 65 do TFUE que trata sobre motivos de ordem pública ou de segurança que legitimam restrições à liberdade de estabelecimento e de circulação de capitais (que inclui e favorece também os investidores dos países terceiros)[2].     

Em particular, o respeito às operações intracomunitárias é prevista a instituição de uma forma de tutela e de controle a ser exercitado por meio da ingerência do Estado, que abrange todas as atividades estratégicas (especificamente de todos os ativos) no momento específico de qualquer  cessão de cada atividade estratégica.

O caso da Itália é emblemático: a forma através da qual se concretiza a ingerência e (ou) controle por parte do Estado é assim chamado de Golden Power! A disciplina do Golden Power foi introduzida no país em 2012, substituindo a disciplina e o conceito da Golden Share — participação acionária com prerrogativa especial na forma do poder de intervenção do Estado (veto) em relação a específicas operações societárias de empresas consideradas estratégicas, mesmo não tendo a participação majoritária e, conseguintemente, representativa majoritária no poder de voto (por isso, chamada ação de ouro).

O mecanismo de controle estatual da Golden Share foi questionado pela própria União Europeia, que alegou que o fim de salvaguardar os interesses vitais do Estado ia além da sua própria finalidade, enquanto violava a livre circulação de capitais (uma das quatro liberdades fundamentais da União Europeia).

Foi exatamente em consequência disso que a Itália adotou a Lei nº 56 de 2012, intitulada "Normas em matérias de poderes especiais sobre os assets societários nos setores da defensa e segurança nacional, além das atividades de relevância estratégica nos setores da energia, transportes e das comunicações"[3]. Por meio desta Lei, o Estado pode exercer poderes especiais em relação às empresas que desenvolvem atividades estratégicas, como impor especificas condições na aquisição de participações ou até vetar as deliberações societárias sobre operações extraordinárias ou de particular relevância potencialmente capazes de comprometer os interesses nacionais.

Para definir a legitimação, a disciplina e os critérios de compatibilidade desses poderes especiais com a normativa da UE, a Comissão Europeia adotou uma específica comunicação[4], através da qual afirmou que o exercício deste poderes deve ser realizado sem discriminações e instrumentalizações, mas unicamente quando (i) se baseia em "critérios objetivos, estáveis e públicos" e quando (ii) é motivado por "razões imperativas de interesses geral".

É interessante observar como a Comissão Europeia, em relação a específicos setores de interesse, admitiu um regime particular a favor dos investidores de um Estado-Membro quando este seja justificado por motivos de ordem publica, de pública segurança e de saúde pública, sempre que — em linha com a jurisprudência da Corte de Justiça — seja esclusa qualquer interpretação que se fundamente em considerações de ordem econômica.

Pela comunicação da União Europeia, existem umas derrogas no que abrange (i) o setor fiscal, (ii) o setor da vigilância prudencial das instituições financiarias, e (iii) com relação à movimentação dos capitais. Essas derrogas não podem constituir meio de discriminação arbitrária e restrição dissimulada à livre movimentação dos capitais. De qualquer forma, a definição dos poderes especiais deve respeitar o principio da proporcionalidade, ou seja, deve atribuir ao Estado unicamente os poderes estritamente necessários para a obtenção do objetivo perseguido.

Além do caso italiano sobre a Golden Share, a o TJ-UE (Tribunal de Justiça da União Europeia) aplicou procedimentos de infrações também contra Portugal, Reino Unido, França, Bélgica, Espanha e Alemanha[5].

No específico, por poderes especiais (Golden Powers) se entende, entre os demais, a faculdade de impor condições específicas sobre a aquisição de participações societárias (inclusive alterações de clausulas estatutárias eventualmente adotadas em matéria de limites ao direito de voto ou à posse acionaria); de vetar a adoção de determinadas deliberações societárias; e (ou) de vetar e (ou) se opor à aquisição de participações (quando, por exemplo, o comprador estrangeiro chegue a ter um nível de participações tais de prejudicar os interesses da defesa e segurança nacional).

A ratio é a de conformar ao Direito Europeu a disciplina nacional dos poderes especiais do Estado, uniformizando-os aos institutos da Golden Share (Reino Unido) e à Action Spécifique (França), superando a contestação por parte da Comissão Europeia e a própria pronúncia de condenação do TJ-UE [6].  

Além das diferenças conceituais, geralmente todas as formas de Golden Share aspiraram e aspiram perseguir os seguintes objetivos: proteger setores estratégicos, garantir serviços mínimos essenciais, marginalizar o risco para o interesse coletivo, proteger a livre concorrência e os mercados, evitar o envolvimento de empresas em atividades ilícitas, evitar prejudicar os poderes especiais, ou, finalmente, evitar causar graves danos aos interesses públicos que a Golden Share visa proteger.

No caso do Golden Power, a lei prevê que a definição acerca da especificidade estratégica seja identificada também por lei ou provimento. Nos últimos anos o âmbito de aplicação aumentou notavelmente, ao ponto que foram incluídos (i) os serviços de comunicação eletrônica de banda larga baseados na tecnologia 5G (Lei nº 41 de 2019 e sucessivas modificações); (ii) as operações societárias, incluindo as aquisições agressivas estratégicas, não unicamente com relação aos tradicionais setores das infraestruturas estratégicas, mas também em âmbito financiário, creditório, seguro, energético, água, transporte, saúde, segurança alimentar, inteligência artificial, robótica, condutores elétricos, e cybersecurity (Lei nº 40 de 2020)[7].

São exemplos de aplicação da Golden Power reportados pelo próprio Ministério[8]: (a) no caso Pirelli, de 15/6/2023, o governo (conselho dos ministros), com proposta do Ministério das Empresas e do Made in Italy, exercitou, a favor da Pirelli & C. S.p.A., poderes especiais ("golden powers") sobre a operação societária com a sociedade China National Tire and Rubber Corporation, Ltd.. No específico, em relação ao pacto parassocial sobre a governança da sociedade Pirelli & C. S.p.A.; (b) no caso da MolMed S.p.A de 15/3/2023, o governo exerceu poderes especiais na operação de aquisição por parte de AGC Inc., através da italiana AGC Biologics Italy S.p.A., das participações da MolMed S.p.a.; (c) no caso Banca Depositaria Italiana S.p.A., de 7/7/2020, o governo exerceu poderes especiais em relação à Banca Farmafactoring S.p.A. na aquisição, in primis, do controlo exclusivo e, após, da própria incorporação da sociedade alvo.

No caso italiano em específico, é possível identificar a principal diferença entre a normativa da Golden Share e o Golden Power no fato de que a disciplina do GP se refere a todas as sociedades, sejam públicas ou privadas, que desenvolvem atividades consideradas de relevância estratégicas. Precedentemente, a GS se referia exclusivamente a sociedades privatizadas ou em mão publica.

Mais. Com a nova normativa, está sendo possível ampliar ainda mais o âmbito de abrangência da definição de "relevância estratégia", permitindo à legislação separada — fundamentalmente através o uso de decretos do presidente do conselho dos ministros — (i) a individualização específica e pontual de atividades de relevância estratégia em relação às quais podem ser ativados poderes especiais; (ii) a individualização da tipologia de atos ou operações intragrupo excluídos da âmbito operacional da nova disciplina; (iii) o concreto exercício e execução dos poderes especiais; (iv) a maior especificidade das disposições de atuação.

O denominador comum desta nova disciplina (não unicamente italiana, mas europeia em geral) se baseia na existência de uma ameaça de grave prejuízo para os interesses essenciais estratégicos do pais. É outrossim interessante destacar que a normativa prevê umas consequências "importantes", caso sejam violados os preceitos normativos. São, de fato, previstas também sanções administrativas gerais pecuniárias em caso de violação dos deveres de notificação funcionais ao exercício dos poderes especiais.

No entanto, num contexto de forte globalização, muitos países introduziram instrumentos semelhantes ao Golden Power, justificando a sua utilização por motivos de segurança nacional. Diante de riscos dessa magnitude, os argumentos econômicos sobre os custos inerentes às distorções de mercado, às vezes muito fortes, perdem importância.