Carlos Chitão: Prescrição intercorrente na execução fiscal

Conforme a doutrina clássica, o instituto da prescrição consiste na perda da pretensão ocasionada pela inércia do seu titular por período legalmente previsto para tanto. No âmbito do direito tributário, o Código Tributário Nacional (CTN) prevê, em seu artigo 156, V, ser hipótese de extinção do crédito tributário (o que a diferencia, inclusive, da prescrição civil, pois nesta última não há extinção, e sim sua transmutação em obrigação natural).

Para os fins que se prestam o presente artigo, anota-se que há duas espécies de prescrição no âmbito tributário: a prescrição ordinária tributária (também chamada de material tributária) e a prescrição intercorrente tributária (ou chamada de processual tributária). Analisemos de forma autônoma tais previsões.

Em relação à prescrição ordinária tributária, verifica-se que é tratada pelo artigo 174 do CTN, impondo à Fazenda Pública o prazo de cinco anos, que flui da data de constituição definitiva do crédito, para o ajuizamento da correspondente ação de execução fiscal. Pela pertinência, vejamos o inteiro teor do dispositivo, inclusive de seu parágrafo único, que prevê hipóteses de interrupção da contagem:

"Artigo 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
II – pelo protesto judicial;
III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor." [1]

Por seu turno, em relação à prescrição intercorrente tributária, seu tratamento é dado pelo artigo 40 da lei de execuções fiscais (Lei nº 6.830/1980 — LEF). De acordo com tal previsão legal, há uma sistemática a ser obedecida: se não for localizado o devedor ou não forem encontrados bens passíveis de penhora, o juiz deve suspender a execução. Vencido o prazo de um ano de tais eventos, sem que haja notícia de bens penhoráveis, deve o juiz encaminhar o feito para arquivamento. Só depois de transcorridos cinco anos, o juiz declarará a prescrição intercorrente. Confiramos o teor do referido dispositivo e seus de parágrafos:

"Artigo 40 – O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§1º – Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§2º – Decorrido o prazo máximo de um ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§3º – Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.
§5º A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda." [2]

Entretanto, embora a previsão de prescrição intercorrente tributária tenha tido por escopo a concretização dos princípios da segurança jurídica (na vedação à eternização de conflitos) e da razoável duração do processo (artigo 5º, LXXVIII, da CF/88), houve vozes que sustentaram sua inconstitucionalidade, mormente por ofensa à reserva constitucional do tema ao âmbito das leis complementares, conforme o disposto no artigo 146, III, b, da Carta Magna. Vejamos sua redação:

"Artigo 146. Cabe à lei complementar:
[…]
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
[…]
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários" [3].

No ponto, primeiramente quanto à prescrição ordinária, registro que embora o CTN (Lei nº 5.172/66) seja formalmente lei ordinária, é remansoso o entendimento de que apresenta status de lei complementar. Tal cenário ocorre pelo fato de que, quando de sua edição, a Constituição da época (1946) sequer previa a existência das leis complementares, tampouco — por óbvio — sua necessidade para tratar da temática tributária.

Assim, a recepção do CTN com status de lei complementar ocorreu desde a edição da Constituição Federal de 1967, segundo a qual, em seu artigo 19, §1º, previa-se que "Lei complementar estabelecerá normas gerais de direito tributário". Tal condição persiste sob a égide da Constituição de 1988, conforme redação do precitado artigo 146.

No entanto, em diferente cenário se encontra a previsão da prescrição intercorrente tributária, pois prevista em lei ordinária (Lei nº 6.830/1980 — LEF) em relação a qual não se estendeu o status de lei complementar dado ao CTN.

Logo, as correntes que sustentam a inconstitucionalidade partem da premissa de violação formal do texto constitucional, pois tendo a Carta Magna reservado o tratamento do tema ao âmbito das leis complementares — provavelmente para a garantia de maior uniformidade e de menor flexibilidade ao tema — não haveria como o instituto ser previsto em lei ordinária, ocasionando sua inconstitucionalidade ou, ao menos, sua inaplicabilidade no âmbito tributário.

Nesse sentido, o egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por sua Corte Especial, no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 0004671-46.2003.404.7200, deu guarida a tal corrente. Vejamos e ementa do referido julgamento:

"TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ARTIGO 40 DA LEI Nº 6.830/80. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA EM PARTE. 1. Tanto a Constituição de 1967 como a de 1988 conferiram apenas à lei complementar estabelecer normas gerais de direito tributário, nas quais se insere a prescrição. 2. A Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional) foi recepcionada como lei complementar pelas Constituições de 1967 e 1988. Em seu artigo 174, cuidou exaustivamente da prescrição dos créditos tributários, fixando prazo de cinco anos e arrolando todas as hipóteses em que este se interrompe. Não tratou, porém, acerca da suspensão do lapso prescricional. 3. Não poderia o artigo 40 da Lei nº 6.830/80 instituir hipótese de suspensão do prazo prescricional, invadindo espaço reservado pela Constituição à lei complementar. 4. Da interpretação conjunta do caput e do § 4º do artigo 40 da Lei nº 6.830/80, depreende-se que o início do prazo prescricional intercorrente apenas se dá após o arquivamento, que, de acordo com o parágrafo segundo do mesmo artigo, é determinado após um ano de suspensão. Assim, em primeiro lugar, não corre prescrição no primeiro ano (artigo 40, caput) e, em segundo, chega-se a um prazo total de seis anos para que se consume a prescrição intercorrente, o que contraria o disposto no CTN. 5. Acolhido em parte o incidente de argüição de inconstitucionalidade do §4º e caput do artigo 40 da Lei nº 6.830/80 para, sem redução de texto, limitar seus efeitos às execuções de dívidas tributárias e, nesse limite, conferir-lhes interpretação conforme à Constituição, fixando como termo de início do prazo de prescrição intercorrente o despacho que determina a suspensão (artigo 40, caput). (TRF4, ARGINC 0004671-46.2003.4.04.7200, CORTE ESPECIAL, relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, D.E. 14/09/2010)" [4].

Veja-se que aquela Corte Regional adotou, como razões de decidir, o fundamento de que a instituição de prescrição intercorrente tributária é matéria afeta à reserva constitucionalmente prevista para leis complementares, restringindo a aplicação do prazo ânuo de suspensão, previsto no artigo 40 da LEF, às execuções fiscais que tenham por objeto a cobrança de dívida ativa não tributária.

No mesmo sentido da inconstitucionalidade, embora de forma crítica ao julgado daquela Corte, vejamos o escólio de Marcelo Polo:

"Comecemos pelo argumento da reserva de lei complementar para a regulação da prescrição intercorrente em matéria tributária. Aqui a questão é muito simples. Ora, se o legislador ordinário não pode prever um prazo de suspensão da prescrição — que é como o TRF4 interpreta o §2º em conjunto com o §4º, também não poderia, a toda evidência, criar o instituto da prescrição intercorrente. Assim o TRF4 arguiu seletivamente a inconstitucionalidade do §4º para declarar inconstitucional a suspensão do prazo prescricional (o menos) e não a criação de uma nova espécie de prescrição em matéria tributária (o mais) pela Lei nº 11.051/04. Esse contra-argumento só é superado por quem defende que, em verdade, a prescrição intercorrente é instituto que se extrai diretamente do CTN, não tendo sido criado pela jurisprudência e ora positivado pela Lei nº 11.051/04. Ocorre que é induvidoso que o CTN apenas criou e regulou (dispondo sobre as causas suspensivas e interruptivas) a prescrição ordinária, não a prescrição intercorrente. Daí a ausência, em tudo óbvia, de regra que disponha sobre o prazo de suspensão de uma espécie de prescrição — a intercorrente – que simplesmente não é prevista no CTN. O TRF4 percorreu esse raciocínio ao considerar que, na ausência de previsão de causa suspensiva da prescrição intercorrente no CTN, não se pode atribuir ao §2º uma tal condição. Não podemos concordar com essa conclusão, justamente porque parte de uma premissa equivocada, a de que o instituto da prescrição intercorrente tem assento no CTN" [5].

No ponto, visando a sanar a celeuma constitucional instaurada, o Supremo Tribunal Federal afetou ao rito da repercussão geral, conforme decisão do Plenário Virtual de 22/04/2011, o recurso extraordinário nº 636.562/SC, gerando o Tema 390/STF, cujo título era "Reserva de lei complementar para tratar da prescrição intercorrente no processo de execução fiscal".

Em 17/02/2023, mais de dez anos após aquela decisão reconhecendo a repercussão geral, a Corte Suprema, na Sessão Virtual do Tribunal Pleno, julgou o mérito daquele recurso extraordinário, fixando a seguinte tese: "É constitucional o artigo 40 da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais LEF), tendo natureza processual o prazo de um ano de suspensão da execução fiscal. Após o decurso desse prazo, inicia-se automaticamente a contagem do prazo prescricional tributário de cinco anos".

Os fundamentos para tanto, conforme se extrai do voto do ministro Luís Roberto Barroso, relator do caso, perpassam por algumas premissas. Dentre elas, destacou o relator que, pelos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, há uma necessidade de que "as demandas sejam solucionadas em um tempo razoável". Ademais, fez referência ao Relatório Justiça em Números 2022, do CNJ, segundo o qual "Os processos de execução fiscal representam, aproximadamente, 35% do total de casos pendentes e 65% das execuções pendentes no Poder Judiciário, com taxa de congestionamento de 90%". Em relação a tais pontos, conclui que a prescrição intercorrente tributária serve a uma política judiciária de não eternização dos conflitos judiciais.

Entretanto, o fundamento mais importante, para os fins que se prestam o presente artigo, diz respeito à manifestação daquela Corte quanto à (des)necessidade de tratamento do tema por lei complementar. Em seu voto condutor, acolhido à unanimidade, o ministro concluiu não haver inconstitucionalidade, pelo contrário. Partindo da premissa de que a prescrição intercorrente é matéria de direito processual — e não material — o seu tratamento por lei ordinária nacional atenderia ao previsto no artigo 22, I, da CF/88, que prevê a competência da União para tanto.

Pela importância, colaciono excerto do teor daquele julgamento, no ponto em que analisada a temática da (des)necessidade de tratamento do tema por lei complementar:

"A despeito de a introdução da prescrição intercorrente tributária ter sido feita por lei ordinária, entendo que não há vício de inconstitucionalidade. Nesse caso, o legislador ordinário se limitou a transpor o modelo estabelecido pelo artigo 174 do CTN, adaptando-o às particularidades da prescrição verificada no curso de uma execuçãofiscal. Em verdade, o tratamento dado ao tema por meio de lei ordinária nacional atende ao comando do artigo 22, I, da CF/1988, porquanto compete à União legislar sobre direito processual. Tal competência garante, assim como o artigo 146, III, do CF/1988, a uniformidade do tratamento da matéria em âmbito nacional e, por conseguinte, a preservação da isonomia entre os sujeitos passivos nas execuções fiscais em todo o País.

Tampouco se pode dizer que o prazo de suspensão de um ano deveria estar previsto em lei complementar. Trata-se de mera condição processual para que haja o início da contagem do prazo prescricional de cinco anos, de modo a ser possível constatar uma probabilidade remota ou improvável de satisfação do crédito tributário. Em outras palavras, cuida-se de um intervalo temporal razoável fixado por lei dentro do qual o credor deve buscar bens para submissão à penhora.

Não seria consistente com o fim do feito executivo que, na primeira dificuldade de satisfação do crédito, se iniciasse a contagem do prazo prescricional. O legislador, por isso, instituiu o prazo de um ano como o período para que se caracterize a situação processual necessária para o início da fluência da prescrição intercorrente. Trata-se, portanto, de um pressuposto dessa espécie de prescrição. Essa natureza jurídica afasta o prazo de um ano da exigência do artigo 146, III, b, da CF/1988. Vale dizer: como requisito processual, deve ser disciplinado por lei ordinária nacional (artigo 22, I, da CF/1988).

Não se está aqui a negar a necessidade de compatibilização entre o Código Tributário Nacional — lei complementar que trata de norma gerais de direito tributário — e a Lei de Execução fiscal – lei ordinária de índole procedimental. O artigo 40 da LEF não extrapola o dispositivo constitucional, porque, ao estabelecer o marco inicial para a prescrição intercorrente, apenas prevê um marco processual para a contagem do prazo, sem que deixe de observar o prazo de cinco anos, estabelecido no CTN [6].

Desse modo, sedimentado o entendimento pelo Supremo Tribunal Federal, a discussão perde sua relevância prática no exercício da função judicante, porque tal decisão configura aquilo que a doutrina processualista classifica como precedente qualificado de observância obrigatória. A ver se seguirá a florescer no âmbito acadêmico a corrente que defendia posição em sentido contrário, em eventual movimento contramajoritário ao precedente.