Alan Rocha: Dolo na frustação do caráter competitivo de licitação

Não são raras as vezes em que nos deparamos com circunstâncias relacionadas à Lei de Licitações que envolvam certa controvérsia em relação ao elemento subjetivo do tipo (dolo), nas ações penais que tramitam no país, envolvendo diversos órgãos ou entidades da administração pública e particulares.

Dentre os principais delitos previstos na Lei de Licitações, pode-se mencionar o de frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação, que, diante de inovação legislativa, inicialmente ensejou certa oscilação jurisprudencial acerca da sua vigência, vez que uma corrente vislumbrava a ocorrência abolitio criminis, enquanto a outra posicionava-se pela ocorrência de continuidade normativo-típica, sendo esta última, atualmente, a que prevalece na jurisprudência pátria.

Vale dizer, o delito que inicialmente estava disposto no artigo 90, da Lei Federal nº 8.666/93, foi revogado pela Lei Federal nº 14.133/2021 e, por esta mesma lei, incluído no artigo 337-F, do Código Penal, o qual criminalizou a mesma conduta, implicando no fenômeno jurídico da continuidade-normativo típica.

Além disso, também não mais possui oscilação jurisprudencial o fato do delito em estudo ser de natureza formal, diante de matéria sumulada no verbete nº 645, do STJ, confira-se: O crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem.

E, como é cediço, independentemente de qualquer alteração legislativa supramencionada, a comprovação do dolo específico do agente em obter vantagem indevida em processo licitatório é imprescindível para a configuração do delito, devendo ser cabalmente comprovado para eventual atribuição do delito a alguém, sem o qual não se faz possível sua adequação típica.

Pois bem, adentrando à quaestio, em casos práticos, por vezes, faz-se necessário o contato entre a administração pública e o particular acerca dos serviços ou produtos a serem contratados, contudo, não para fins espúrios ou legalmente vedados, mas para otimizar a própria contratação pública, oferecer menor custo e maior benefício em favor da sociedade.

Explico: frequentemente, a administração pública se depara com casos em que nitidamente não possuem conhecimento técnico específico suficiente para a contratação de serviços ou produtos, tratando-se de conhecimentos não exigidos pelo cargo público, mas de conhecimento exclusivo do particular contratado (fabricantes, fornecedores, dentre outros).

Portanto, muito se confunde a circunstância da administração pública buscar informações estritamente técnicas, expedir ofícios solicitando dados técnicos dos produtos ou serviços a serem eventualmente contratados (visando o melhor destino do erário ao certame em questão); com eventual fraude ou frustração do caráter competitivo.

Ora, é evidente que, num mundo perfeito, não seria ideal o contato entre o ente público e o privado para tratar de questões técnicas do certame licitatório, porquanto extremamente tênue os limites da quebra do caráter competitivo (mormente diante de frequentes casos de corrupção), no entanto, a realidade do país é outra, em que possuímos, somente no âmbito da administração pública direta, mais de 5.000 municípios, nem todos possuindo agentes estatais com conhecimento específico sobre todos os itens a serem contratados.

Nota-se, outrossim, que a mera consulta do órgão público ao particular, à guisa de esclarecer dados quantitativos, ou especificações exclusivamente técnicas que apenas o fornecedor dos produtos ou serviços possuiria capacidade de solucionar, atualmente, já possui — inclusive — previsão normativa, contida no artigo 6º, da Lei Federal nº 14.133/2021, que inseriu nova modalidade de licitação, denominada diálogo competitivo, em que no artigo 32, expõe a finalidade de tal instituto (qual seja, nos casos em que haja impossibilidade da administração definir as especificações técnicas, visando satisfazer a necessidade da forma técnica mais adequada).

E mais, muito se questiona se, para evitar o contato entre as partes, a providência ideal seria realizar outra licitação, de forma prévia, visando a contratação específica de serviços de consultoria pela administração pública, à guisa de obter conhecimentos técnicos do objeto do contrato que se visa realizar, no entanto, tal fundamento encontra entrave em um aspecto: orçamentário.

Assim, não são todos os órgãos ou entidades públicas que possuem capacidade financeira nem sequer para realizar a contratação pública a contento (com produtos ou serviços de melhor qualidade para os cidadãos), tampouco realizar outra licitação de forma prévia, tão somente para buscar conhecimentos técnicos com elaboração de projeto, tudo, sem levar em consideração o período que levaria para essa licitação prévia, diante do tempo exíguo que os órgãos públicos possuem disponível, portanto, repise-se, não estamos diante de um cenário ideal, mas, sem sombra de dúvidas, tais aspectos empíricos devem ser levados em consideração por operadores do Direito ao depararem-se com ações penais que apuram crimes da Lei de Licitações, principalmente, para aferir com cautela a presença, ou não, do elemento subjetivo do tipo especifico em questão.