Bernardo Rocha: Antecipação dos efeitos da tutela recursal

Em julgamento no último dia 3 de agosto, a 14ª Câmara de Direito Público confirmou a antecipação da tutela recursal, e reformou decisão que negou a tutela de urgência para suspender a exigibilidade de ITBI incidente sobre a operação de integralização de imóveis ao capital social de holding sem receita operacional.

Para a câmara julgadora, a ausência de receita operacional da empresa durante os três anos subsequentes à integralização de imóveis ao capital social não afasta a imunidade do ITBI, na medida em que sequer exerceu qualquer atividade imobiliária.

Nos termos do artigo 156, §2º, I, da Constituição, não há incidência de ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, exceto se a atividade preponderante for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

O CTN, ao regulamentar a matéria por meio dos artigos 36, I e 37, §§1º e 2º, estabeleceu que não há incidência do tributo sobre a realização de capital social e, ainda, definiu que haverá atividade preponderante "quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente" decorrer de transações imobiliárias, o que deve ser apurado "levando em conta os três primeiros anos seguintes à data da aquisição" quando se tratar de empresa recém constituída.

Dessa forma, com a lavratura do auto de infração pelo município de São Paulo sobre a realização de capital social no primeiro ano de existência da holding, que não auferiu qualquer receita operacional nos anos subsequentes, o contribuinte ajuizou ação anulatória visando o cancelamento dos débitos, que, diante da negativa da concessão da tutela de urgência, interpôs agravo de instrumento julgado procedente pelo TJ-SP sob o fundamento de que a autuação "ter se dado com base em mera presunção do Fisco, não se justificando, para tanto, a inexistência de receita operacional".

O tribunal afastou, ainda, o entendimento do município de que a ausência de receitas operacionais desvirtua a finalidade da imunidade tributária, uma vez que a mera (e eventual) inatividade, por si só, não afasta a imunidade do ITBI, posto que se trata de uma indevida interpretação extensiva da legislação tributária por parte do Fisco.

A decisão é exemplificadora por se tratar de holding patrimonial sem receita operacional nos primeiros anos de existência, o que por vezes ocasiona na incorreta exigência do ITBI pelo Fisco sobre a integralização do capital social.