Premissas e cautelas na ‘Era da Recodificação’

Em meio às discussões sobre a reforma do Código Civil, é necessário dar um passo atrás e ponderar sobre as consequências que uma empreitada dessa magnitude pode ocasionar. É imprescindível refletir sobre as peculiaridades do Código Reale, apto, em boa medida, a se adaptar à marcha do tempo. Também não se pode perder de vista a centralidade do Código Civil no ordenamento brasileiro, a fim de antever as consequências que o esforço “rocodificante” pode produzir.

Rafael Luz/STJ

Os códigos estão dentre as mais importantes leis de qualquer ordenamento jurídico. O Código Civil, em especial, é conhecido como a “Constituição do cidadão”, sendo lei basilar a todo o sistema de direito privado. Nele se encontram os regimes das principais situações jurídicas subjetivas a que todos os cidadãos se deparam no seu cotidiano.

O Código Civil regula a vida privada em seus mais variados contextos: o nascimento, aquisição da capacidade jurídica plena, a feitura de negócios jurídicos toda sorte, a criação e atuação de sociedades, a constituição da família, a morte e a sucessão das riquezas criadas, regulando a vida privada desde a aurora até o crepúsculo.

Diante da sua centralidade sistemática, é possível inferir duas consequências diretas:

1. os efeitos sistêmicos de qualquer alteração no texto do Código Civil — o que impacta, inclusive, outros ramos do ordenamento, uma vez que o Código também é utilizado para colmatar lacunas diante de omissões legislativas;
2. o Código corporifica a cultura jurídica em determinado espaço e tempo. Diante da contingencialidade do direito, é indubitável que um código é produto de seu tempo e confere formas normativas aderentes à realidade que subjaz à sua promulgação.

O Código Civil de 2002, em especial, foi elaborado dentro da matriz culturalista, marca indelével do pensamento de Miguel Reale, responsável por coordenar os juristas incumbidos da elaboração dos Livros que o constituem. Sua estruturação se deu sobre três pilares essenciais: a eticidade, a socialidade e a operabilidade ^[1].

A eticidade pugna pela prevalência de critérios ético-jurídicos em detrimento dos lógico-formais; a socialidade traz uma orientação de prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem perder de vista a pessoa humana; e a operacionalidade revela uma abordagem metodológica no sentido de que a interpretação, ao invés de atribuir o sentido e alcance de regra jurídica, é apenas um passo de concretização da norma ao caso ^[2].

Esses três pilares, quando combinados com a técnica legislativa utilizada, que recorre às cláusulas gerais e aos conceitos jurídicos indeterminados, conferem ao intérprete do Código Civil a abertura necessária para oxigenar a sua aplicação. Consequentemente, permite-se a superação das vicissitudes que naturalmente surgem com o passar do tempo. Em outras palavras, mediante a compreensão sistemática do Código, é possível encontrar mecanismos endógenos de constante atualização e mutação dos significados normativos dos enunciados textuais nele previstos, tornando-os mais compatíveis com as novas realidades experimentadas pela sociedade — como frequentemente vêm fazendo o STJ e o STF.

Em face da distinção entre texto e norma, e da compreensão de que a norma é o produto da interpretação do texto positivado, os sentidos extraídos podem evoluir, não restando cristalizados e imunes à passagem do tempo. Novos sentidos ao mesmo texto. Eis a consequência da contingencialidade histórica do intérprete (e da interpretação), fenômeno potencializado pela técnica legislativa aberta adotada na redação do Código Reale.

Essa visão dialoga com o conceito de “modelos jurídicos”, outra peça central no pensamento de Miguel Reale. “Modelo” é a expressão macroscópica da ordenação lógica de meios a fins, servindo enquanto uma preordenação lógica, unitária e sintética das relações sociais ^[3]. Os modelos apresentam, ínsitos a si, um elemento cultural de conservação, pois as mudanças e construções sociais não ocorrem exclusivamente por conta das alterações normativas, sendo necessário o envolvimento de fatos e de valores ^[4]. Assim, fatos, valores e normas dialogam e interagem entre si em perspectiva dialética, na tridimensionalidade do direito sustentada pelo autor.

Reforma do Código Civil

Em um momento em que se discute uma “reforma” do Código Civil — cujo anteprojeto pretende modificar mais de mil artigos —, é essencial retomar uma premissa essencial: por qual razão codificar? Sendo o Código Civil produto da cultura jurídica vigente em determinado momento, teria a sociedade brasileira se modificado tanto em 22 anos a ponto de justificar a reescrita de, praticamente, metade do Código — especialmente diante da abertura interpretativa endógena propiciada pela técnica legislativa utilizada no Código?

Certamente mudanças pontuais são bem-vindas e podem impactar positivamente temas que, por anos, suscitaram (e suscitam) dúvidas e divergências de entendimentos. É o caso, por exemplo, da unificação do prazo da responsabilidade civil contratual e extracontratual, da definição da taxa de juros moratórios e da inserção de parâmetros mais claros para a interpretação e aplicação dos contratos empresariais — os quais ficaram sujeitos a influxos consumeristas e que, em alguma medida, desnaturaram o caráter paritário e voltado ao lucro típico de tais relações.

Em termos de reforma do Código Civil, inaplicável o brocardo quod abundat non nocet. Nesse caso, o excesso pode gerar danos sistemáticos e vasta insegurança jurídica. Desta feita, moderação e comedimento são virtudes indispensáveis. Repisa-se: diante da posição do Código Civil no sistema de fontes do direito brasileiro, as modificações propostas no texto legislativo trariam imanentes consequências sistemáticas. Assim, válido lembrar o famoso mandamento atribuído a Hipócrates aos médicos ^[5]: “primum, non nocere” — primeiramente, não causar dano.

Ensina Bobbio na sua Teoria do Ordenamento Jurídico que o dogma da completude ^[6], atrelado à vedação do non liquet, gera um ímpeto à legislação dentro do sistema romano-germânico. Um verdadeiro fetichismo legislativo, como se a promulgação de um novo texto fosse pílula mágica apta a solucionar as indiscutíveis e legítimas inquietudes acerca da segurança jurídica e previsibilidade do direito. Esse ideal apresenta a sua expressão macroscópica na codificação (ou, no caso brasileiro contemporâneo, na recodificação).

O direito é também um corpo — um sistema complexo de fontes (que não se resume à Lei…), verdadeiro Mare Magnum a partir do qual o intérprete identifica a solução adequada à luz dos fatos postos em causa. Aqui, retorna-se a Hipócrates: qualquer modificação ou reforma no Corpus Iuris deve ser precedida da mesma cautela utilizada para a intervenção cirúrgica sobre o Corpus Humanum, sopesando-se os prós e os contras de qualquer interferência externa.

Para os gregos, conhecer o futuro era privilégio de Tirésias — figura cega por vingança divina, mas dotado do poder da profecia, concedido por Zeus como alento. Eis que a reforma de um Código, tal como acontece em procedimentos médicos, tem resultado incerto e imprevisível. Não há ser humano que carregue consigo o dom de Tirésias. Pouco importa a perícia do cirurgião (ou do legislador reformador): as consequências da intervenção dependem de fatores alheios ao seu controle e perícia.

Assim sendo, cabe o questionamento: estaria o ordenamento jurídico civil tão doente a ponto de merecer intervenção tão extremada? Que males atingem tão duramente o direito civil brasileiro, que não podem ser dirimidos nem pela elaboração de leis especiais setoriais, nem pela evolução da jurisprudência e nem pela abertura hermenêutica intrínseca ao próprio Código Reale? E, por fim, como reformar o Código “primeiramente, sem causar danos”?

Estas são três indagações essenciais a serem respondidas no contexto de tão drástica proposta de modificação do texto do Código, em deferência às sábias orientações de Hipócrates, ainda que não tenham sido os juristas os seus originais destinatários.

^[1] REALE, Miguel. História do Novo Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 35

^[2] MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Editora Saraiva, 2002.

^[3] REALE, Miguel. Fontes e Modelos do Direito. Para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Editora Saraiva, 1994, p. 40.

^[4] MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 32-33.

^[5] ZANINI, Carlos Klein. Notas Sobre o Projeto de Código Comercial Brasileiro. In: Luiz Fernando Kuyven (Org.). Temas Essenciais de Direito Empresarial. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 468.

^[6] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 2006, p. 74