Falso testemunho, covardia institucional e gangsterismo processual

“Guardai-vos, nobre Lord, de confundir O interesse do Estado e o da justiça” (Friedrich Schiller) [1].

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“Prostituta das provas.” É esse o “carinhoso” apelido que a práxis judiciária criou para se referir à testemunha. Paradoxalmente, é a prova testemunhal de quem a Justiça se serve diariamente para a formação dos julgamentos e do convencimento dos juízes. A lei não poderia, por essa razão, deixar de punir, e punir severamente, o falso testemunho, que é, na opinião de Bonneville de Marsangy, “le plus exécrable de tous les crimes” [2].

Ninguém discordaria que uma pessoa que tenta desviar o curso da justiça, seja acusando falsamente um inocente, seja tentando ajudar um culpado a se safar, merece a mais severa reprimenda. Por outro lado, se é verdade que da testemunha desonesta a Justiça deve estar precavida, é preciso por outro lado que a Justiça esteja mais precavida ainda dos procedimentos desleais das partes para com as testemunhas, que procuram falsa e covardemente atribuir-lhes a pecha de testemunha mendaz apenas para obter ganhos processuais.

De fato, os perigos da prova testemunhal para com a Justiça são devidos em grande medida pela estrutura processual erroneamente estabelecida, que acaba por tirar pouco proveito desse fundamental meio de prova. Tudo já começa com a deprimente nomenclatura: testemunhas “de acusação” e testemunhas “de defesa”.

As testemunhas são pessoas que presenciaram o fato e por isso a Justiça delas precisa para a verificação e julgamento desse fato. Elas servem, em suma, à Justiça. Agora pergunta-se: através de quem as testemunhas são chamadas ao processo? Pelas partes, fator que causa uma profunda deformação desse meio de prova. Vários efeitos se produzem no processo, e que são funestos à verdade e à justiça, em razão dessa tosca e imprudente forma de rotular as testemunhas.

Agressividade e hostilidade recíproca

O primeiro efeito é a potencialização de mentiras e narrativas parciais feitas pelas testemunhas de modo a favorecer as suas respectivas “partes”. Originalmente voltadas a serem verdadeiras auxiliares da justiça, as testemunhas, como bem destacam Lailler e Vonoven, são deformadas por essa ficção, que “les transforme en seconds d’un duel entre l’accusation et la défense” [3].

Disso resulta que a respectiva colheita da prova testemunhal se convola em um deprimente espetáculo de agressividade e hostilidade recíproca com que as partes dispensam para as testemunhas “ex adversas”. Quando a testemunha “de acusação” está sendo examinada pela defesa, esta não terá outra intenção senão a de descredibilizar, ridicularizar, amedrontar a testemunha, fazê-la cair em contradição.

E o oposto é rigorosamente verdadeiro: as testemunhas de defesa recebem o pior tipo de tratamento possível da acusação. Elas são ameaçadas, humilhadas, ridicularizadas, apenas em razão de receber o rótulo contrário. Nesse cenário, as testemunhas e a verdade são vítimas a um só tempo desse “bombardeio” de hostilidades vindo das partes. Dificilmente algo de útil pode sair desse tipo de cross-examination.

Essa divisão retira a maior serventia que as testemunhas tem para a justiça: elas são testemunhas do fato, do fato bruto. O fato em si é um só, na sua dinâmica, na sua realidade fenomênica. Sucede disso que nada impede que uma testemunha da acusação possa dizer algo, voluntária ou involuntariamente, favorável ao acusado; e, vice-versa, nada impede que a testemunha de defesa diga algo que, verdadeiro em si mesmo, seja desfavorável ao acusado [4].

O que impede que um depoimento de uma testemunha arrolada pela acusação demonstre a hipótese de legítima defesa do acusado? Isso significa que a testemunha “traiu a sua função”? Pela rotulação sim: a testemunha era “da acusação”. Não pode ocorrer de uma testemunha arrolada pela defesa, ao narrar o fato bruto tal como percebeu, revelar uma circunstância desfavorável ao acusado? Isso significa que a testemunha “traiu a sua função”? Pela rotulação sim: a testemunha era “da defesa”.

Mas elas nunca traíram a sua função para a justiça: elas são testemunhas do fato, e é o fato que se espera que elas narrem sinceramente, independentemente a quem isso favoreça. Isso se entende, na doutrina, como a comunhão das provas, ou um de seus efeitos: a prova é do processo, da justiça, não das partes. É necessário, como pondera Florian, que as testemunhas “sentano di essere testi di verità, non testi dell’accusa o della difesa” [5].

Com essa rotulação das testemunhas, cai-se no equívoco de só se ver a verdade nas testemunhas de acusação quando agem precisamente como tal, vale dizer, quando dizem algo favorável à acusação. Uma testemunha de acusação, ao perceber que é assim tratada no processo, é levada acreditar que sua função é auxiliar a acusação, e o próprio juiz assim a enxerga; a testemunha de defesa, por sua vez, já se prepara psicologicamente para fornecer um depoimento que auxilie a defesa, e o juiz assim espera.

Postura do juiz

Mas o pior efeito que essa divisão entre testemunhas de acusação e testemunhas de defesa produz é, sem dúvida, no juiz. Infelizmente, as testemunhas de acusação costumam receber, do juiz, um tratamento muito mais simpático do que aquele que é dispensado às testemunhas de defesa. Todos sabemos que os juízes tratam as testemunhas de acusação com muito mais prestatividade, com muito mais afabilidade, enfim, dão às testemunhas de acusação todo tratamento dispensado a uma pessoa que realmente está ali para colaborar, como uma efetiva auxiliar da justiça.

A contrario sensu, as testemunhas de defesa, porque da defesa, são sempre encaradas da forma como a própria defesa em geral é encarada: como obstáculo à justiça, como traiçoeira, desleal, enfim, como um personagem ali colocado pela defesa para desviar a justiça de seu nobre ideal. Note-se que a divisão das testemunhas em “da acusação” e “da defesa” só tem valor para a acusação, pois só quando incriminam os depoimentos das testemunhas recebem algum tipo de crédito pelos juízes.

Evidente que, com a prova testemunhal sendo estruturada dessa maneira, as testemunhas de defesa estarão sempre expostas a serem “processadas” pelo crime de falso testemunho. E o que se nota é que, infelizmente, o Ministério Público não tem pudor algum em literalmente ameaçar a testemunha quando ela diz algo favorável ao acusado, principalmente quando ela se retrata do depoimento prestado na fase inquisitiva.

E o que é mais nefasto é que essa testemunha que está dizendo algo diverso do que disse na fase inquisitiva pode agora estar dizendo a verdade, ou seja, pode ela estar se retratando de um falso testemunho prestado na fase inquisitiva. E se o Ministério Público ameaçar essa testemunha de responder por falso testemunho se ela manter essa mudança de depoimento, o resultado é deveras bizarro: a testemunha, com medo de responder criminalmente por falso testemunho…mantém o primeiro e falso testemunho, e acaba por não responder pelo crime de falso testemunho, mesmo tendo cometido um!

Faz-de-conta

Voltaire, analisando o processo inquisitivo de sua época, em que as testemunhas eram ouvidas em segredo e sem nenhuma garantia — como o é para nós na primeira fase do sistema misto — não deixou passar batida a observação de que esse estranho modo de proceder acaba por inundar a Justiça de falsos testemunhos:

“Os depoentes são ordinariamente gente da ralé, e o juiz, trancado com eles, pode levá-los a dizer tudo o que quiser. Essas testemunhas são ouvidas uma segunda vez, sempre em segredo, no que se chama récolement; e, se após o récolement, elas se retratam do depoimento que fizeram, ou se os modificarem em circunstâncias essenciais, serão punidas como falsas testemunhas. De modo que, quando um homem simples, que não sabe exprimir-se, mas tem bom coração, percebe que falou demais ou de menos, que entendeu mal o juiz, ou que o juiz o entendeu mal, revoga por espírito de justiça o que disse por imprudência, esse homem é punido como um celerado: assim, ele é frequentemente forçado a sustentar um falso testemunho, só porque teme ser tratado como falsa testemunha” [6].

Conosco é a mesma coisa, com a diferença de que a testemunha é ouvida uma segunda ou terceira vez em audiência pública. Ocorre que essa fase oral e pública é um “faz-de-conta”, pois o sistema misto, como bem alertou Carrara, “costringe insensibilmente i giudici direttori dei dibattimento a fare del processo orale una ripetizione del processo scritto; e determinare il loro giudizio principalmente su questo; lo che denatura i caratteri costituenti della oralità” [7].

Uma vez fixado em segredo e em escrito o deturpado e conduzido depoimento da testemunha, deste ela não pode sequer sonhar em desviar, pois se ela ousar se retratar ou dizer algo diferente do que disse antes, lá estará o “fiscal da lei” pronto para ameaçá-la de responder criminalmente por falso testemunho…

Tribunal do Júri

Nos crimes submetidos ao procedimento do Tribunal do Júri, existe um peculiar efeito desse funesto modo de proceder, que na verdade é uma manobra desleal de fazer quesitar aos jurados o falso testemunho com o intuito de descredibilizar a versão da parte adversa. É o uso malicioso desse procedimento para que a decisão dos jurados a respeito da verdade de uma versão fique influenciada pela só decisão do falso testemunho, que nem sempre é falso, como vimos, mas simplesmente uma retratação em direção à verdade. Como diz Benjamin Constant, esse tipo de procedimento cria toda uma presunção desfavorável ao acusado:

O depoimento de uma testemunha acusada de falsidade é necessariamente invalidado na mente do júri; ela perde peso; torna-se até uma nova presunção fatal para o acusado, que é suspeito de um crime mais do que aquele pelo qual é arrastado perante a justiça, quero dizer o crime de ter subornado testemunhas, e de tê-las envolvido em perjúrio: é com essa prevenção que o júri irá julgar [8] (destaque nosso).

A decisão dos jurados sobre a culpa ou inocência do acusado não pode ser um sub-produto, por assim dizer, da decisão em sentido afirmativo da falsidade de uma testemunha. É bem verdade que se aconselha, por isso, a deixar o quesito do falso testemunho por último, precisamente para que não haja essa influência. Ocorre que quando uma das partes esboça essa tese aos jurados na sua argumentação oral, dizendo que irá quesitar o falso testemunho, isso pode já deixar os jurados inclinados a considerar a culpa ou inocência tão somente por esse ângulo.

Imagine que a testemunha inquinada injustamente de falso, diz Constant, é aquela que fornece o álibi do acusado: “O álibi atestado pela testemunha que se tornou suspeita, esse álibi, que de outro modo seria prova de inocência, transforma-se numa acusação adicional, na probabilidade de novos crimes” [9]. A testemunha e o acusado tornam-se a um só tempo vítimas de erro judiciário…

Ademais, como bem adverte Giuriati [10], tal modo de proceder negligencia que a testemunha de defesa já sai do processo do júri tida como uma testemunha falsária, quando na verdade a sua culpabilidade nesse sentido ainda vai ser apurada num processo instaurado para tanto. Isso só reforça que a intenção no uso da quesitação do falso testemunho pelo Ministério Público não é propriamente punir o suposto falso testemunho: é produzir com esse procedimento a convicção nos jurados de que a testemunha “de defesa” mentiu, e a culpabilidade do acusado é decretada então pelos jurados como mero reflexo da “condenação” que proferiram contra a testemunha na quesitação, pouco importando a ordem dessa quesitação.

Nesse contexto, Constant traz ainda uma reflexão muito oportuna. Este procedimento todo separa nitidamente o julgamento do acusado e o julgamento da testemunha tida como falsária. Em outras palavras, a falsidade do testemunho é relegada para um posterior julgamento, e não julgado concomitantemente com o julgamento onde ele foi prestado.

Constant então suscita a seguinte questão: e se a testemunha for absolvida no julgamento de falso [11]? Pois é! Se a testemunha for absolvida do crime de falso testemunho, o raciocínio a contrario sensu é infalivelmente um: ela falou a verdade. Tertium non datur: é impossível dizer-se que uma testemunha que foi absolvida do crime de falso testemunho… mentiu. Pois é isso que o processo do júri diz! E agora?

Esse reconhecimento da veracidade do testemunho não altera a situação do acusado? Não pode legitimamente o defensor do acusado utilizar a sentença de absolvição como “prova nova” para obter a revisão do julgamento? No mínimo, não poderia ele postular um novo julgamento? Veja que todo esse modo de proceder é injusto com o acusado, cruel com a testemunha e temerário para com a justiça, que se vê enredada nesse perigoso jogo de espertezas e deslealdades, onde quem perde é a Justiça.

É fundamental que os juízes estejam atentos a esse lamentável — e infelizmente recorrente — procedimento que expõe testemunhas a esse constrangimento ilegal. Ameaçar testemunhas por meio da ação penal é, para me valer de duas expressões cirúrgicas e oportunas do ínclito ministro Gilmar Mendes, covardia institucional e gangsterismo processual.

[1] SCHILLER, Friedrich. Maria Stuart, Trad. Manuel Bandeira, Ediouro, p. 36.

[2] MARSANGY, Bonneville de. De l’amélioration de la loi criminelle, Deuxième partie, Paris: Cosse et Marchal Éditeurs, 1864, p. 369.

[3] LAILLER, Maurice; VONOVEN, Henry. Les erreurs judiciaires et leurs causes, A. Pedone Éditeur, Paris…, p. 56.

[4] Les erreurs judiciaires…, p. 55.

[5] FLORIAN, Eugenio. Prove penali, Vol. 1, Milano: Editore Vallardi, 1924, p. 277.

[6] VOLTAIRE. Dicionário filosófico, Trad. Ivone C. Benedetti, São Paulo: Martins Fontes, 2020, p. 503.

[7] CARRARA, Francesco. Programma del corso del Diritto Criminale, Vol. II, Quinta Edizione, Lucca: Tipografia Giusti, 1877, p. 521.

[8] “La déposition d’un témoin inculpé de faux est nécessairement infirmée dans l’esprit du jury; elle perd de son poids; elle devient même une nouvelle présomption funeste à l’accusé, qui est soupçonné d’un crime de plus que celui pour lequel il est traîné devant la justice, je veux dire du crime d’avoir suborné des témoins, et de les avoir engagés au parjure: c’est avec cette prévention que le jury prononce.” (CONSTANT, Benjamin. Commentaire sur l’ouvrage de Filangieri, Paris: P. Dufart Libraire, 1822, p. 208)

[9] “L’alibi attesté par le témoin devenu suspect, cet alibi, qui d’ailleurs seroit une preuve d’innocence, se transforme en charge additionnelle, en probabilité de nouveaux délits.” (Op. cit., p. 209)

[10] GIURIATI, Domenico. Gli errore giudiziari: Diagnosi e cura, Milano: Fratelli Dumolard Editori, 1893, p. 292.

[11] “Il est à remarquer que, pour comble d’absurdité et d’iniquité, le mode de procédure actuel, presque dans tous les pays du monde, sépare entièrement la cause du témoin de celle de l’accusé; et que même, lorsque la véracité du premier est reconnue, on n’en tire aucune conséquence en faveur du second. N’est il pas clair cependant que, si la déposition du témoin dont on avoit infirmé le témoignage est déclarée vraie, la situation de l’accusé est tout-à-fait changée?” (Commentaires…, p. 209)