ADPF 1.141: entre a dogmática e a bioética

Considero a discussão suscitada na ADPF 1.141 um verdadeiro hard case. Mas não apenas no sentido em que usualmente — e com base em Dworkin — empregamos o termo, em referência à dimensão moral da Constituição. Trata-se de um hard case porque suscita, antes e sobretudo, um desafio dogmático, isto é, um desafio para a consecução de duas das principais funções dos juristas: a construção de distinções que contribuam para a inteligibilidade do Direito; a demarcação de fronteiras para a argumentação jurídica [1].

SBT News

Um caso é realmente difícil quando, por exemplo, temos dificuldades em delimitar o que é juridicamente relevante para resolvê-lo. E o juiz precisa dessa delimitação. Por isso, tenho a impressão de que os casos mais complicados exigem, antes da argumentação moral, um genuíno esforço dogmático.

Nesta ADPF, o ministro Alexandre de Moraes, atendendo a pedido do autor da ação (o PSOL), concedeu medida cautelar para suspender a Resolução nº 2.378, de 21 de março de 2024, do Conselho Federal de Medicina (CFM), que tem como objetivo regulamentar “o ato médico de assistolia fetal, para interrupção da gravidez, nos casos de aborto previsto em lei oriundos de estupro”. A norma impugnada diz o seguinte:

É vedado ao médico a realização do procedimento de assistolia fetal, ato médico que ocasiona o feticídio, previamente aos procedimentos de interrupção da gravidez nos casos de aborto previsto em lei, ou seja, feto oriundo de estupro, quando houver probabilidade de sobrevida do feto em idade gestacional acima de 22 semanas.

Na decisão cautelar, o ministro articula, de modo muito objetivo, dois argumentos principais. Primeiro: a legislação não estabelece “expressamente quaisquer limitações circunstanciais, procedimentais ou temporais para a realização do chamado aborto legal”.

Quer dizer: da leitura do artigo 128, II, do Código Penal, extrai-se apenas a conclusão de que o estupro constitui uma excludente de ilicitude para o aborto realizado por médico. Havendo consentimento da gestante, é lícita a conduta.

Segundo: a Organização Mundial de Saúde (OMS), de acordo com o ministro Moraes, recomenda a técnica proibida pelo CFM, inclusive para gestações que tenham ultrapassado as 20 semanas. O CFM, então, estaria se distanciando “de standards científicos compartilhados pela comunidade internacional”, ultrapassando o seu poder regulamentar. Daí, em síntese, a suspensão do ato normativo.

Questão dogmática

Em relação ao primeiro argumento, creio que precisamos refletir um pouco mais. Talvez haja uma confusão de âmbitos e, nesse sentido, uma confusão dogmática. É verdade que a legislação penal não estabelece qualquer limite temporal para a prática do aborto em caso de estupro. Em consequência, a conduta do médico que realiza o procedimento no sexto, sétimo ou oitavo mês de gestação, ainda que o feto seja perfeitamente viável e que, com altíssima probabilidade, venha a viver fora do útero, parece-me penalmente lícita.

É claro que seria razoável especular se teria sido essa a intenção do legislador, do mesmo legislador que considera criminosa a prática do aborto. No entanto, essa espécie de consideração, no âmbito do direito penal — informado pelo princípio da legalidade, pela noção de ultima ratio, pela proibição de analogia —, resulta contraindicada. Não se pode cogitar da aplicação de uma consequência penal sem que a norma que a defina seja explícita e anterior à conduta. Mas, frisemos bem, este é o campo do direito penal.

A mim, parece que a resolução do Conselho Federal de Medicina encontra-se em esfera distinta, qual seja, a da ética profissional. O CFM não regulamentou, e evidentemente não poderia fazê-lo, o artigo 128, II, do Código Penal. A norma primária que fundamenta a resolução é a Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, que dispõe sobre os Conselhos Federais de Medicina.

Penso que podemos assumir que, em princípio, resolução que disponha sobre a assistolia fetal — ou sobre qualquer outra técnica aplicada na medicina — está dentro do escopo competencial do conselho. Notemos bem: exorbita do poder regulamentar aquele que, editando ato normativo secundário, inova na ordem jurídica. No âmbito específico da ética médica e em consideração à norma primária, não há indícios de que este seja o caso.

Agora, por que há a impressão — consubstanciada na exordial da ADPF e na própria decisão do ministro Alexandre de Moraes — de que, sim, está-se a inovar na ordem jurídica? Ora, porque, efetivamente, há uma espécie de interação entre a excludente de ilicitude prevista no Código Penal e a vedação ética prevista pelo CFM. Aparentemente, portanto, temos a seguinte situação: o aborto em caso de estupro é uma conduta lícita, sem que a legislação que a define como lícita estabeleça, para a sua realização, qualquer tipo de condição. E isso bastaria. Nesse contexto, alguma perplexidade realmente pode emergir: como poderia uma norma infralegal limitar o exercício de uma conduta que a lei (o Código Penal) considera integral e incondicionalmente lícita?

Creio que a resposta pode estar na diferença entre os os subsistemas. Em 2006, o mesmo CFM editou a Resolução nº 1.805/2006, objeto de ação civil pública manejada pelo Ministério Público Federal. A Resolução autorizava a realização da ortotanásia, permitindo ao médico “limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal”.

A ação, porém, foi julgada improcedente, assentando-se a seguinte premissa: “O CFM tem competência para editar a Resolução nº 1805/2006, que não versa sobre direito penal e, sim, sobre ética médica e consequências disciplinares”[2]. Cuida-se do reconhecimento judicial da distinção entre a esfera penal e a esfera da ética profissional.

Não me causa surpresa, portanto, que a mesma conduta possa ter um tratamento penal determinado e um tratamento ético-profissional mais específico. A interrupção da gestação em caso de estupro é, de acordo com o Código Penal, uma excludente de ilicitude. Há, assim, o direito à realização do procedimento.

E, como já observamos, nenhuma condição procedimental ou temporal se impõe em âmbito penal. Isso é verdadeiro. Mas disso se segue que qualquer procedimento é admissível? Em outras palavras: não poderia o Conselho Federal de Medicina, no exercício disciplinar da ética médica, interessar-se pela forma como o aborto é realizado? Não poderia o CFM definir que, embora lícita a interrupção da gestação em decorrência de estupro, a utilização de determinada técnica viola a ética médica? Ou a técnica é — ela mesma — objeto de matéria penal?

Essas indagações me levam a crer que o assunto demanda uma reflexão analiticamente mais atenta. Exorbitância do poder regulamentar, a meu juízo, não há. Vejamos bem: não estamos diante de uma norma regulamentar que disponha “a realização do aborto, mesmo em caso de estupro, é vedada”. Tampouco estamos simplesmente diante de um ato infralegal que estabeleça, distintamente do Código Penal, um prazo para a realização do aborto. Essas hipóteses — especialmente a primeira — realmente teriam o condão de esvaziar o exercício do direito.

O CFM concentrou-se na assistolia fetal, a partir da 22ª semana de gestação, em um feto com probabilidade de sobrevida, por considerar que essa técnica, dentro dessas circunstâncias, viola a ética médica. Na petição inicial da ADPF, diz-se que tudo isso é puro e simples arbítrio. É mesmo?

Questão bioética

Aqui, é preciso avaliar materialmente a Resolução. E me parece que é isso que acaba fazendo o ministro Moraes ao apresentar a sua segunda linha argumentativa, ao sublinhar que a OMS recomendaria o procedimento. É isso que nos dá a oportunidade para indagar ao menos duas coisas que não considero banais: o que significa dizer que a OMS “recomenda” o procedimento? Mais importante: o CFM teria razões para traçar essa fronteira na ética médica, o que exigiria, em consequência, autocontenção do Poder Judiciário no controle de mérito do ato normativo?

Preliminarmente, cabe uma singela observação. Na cautelar, fala-se em “standards científicos” não observados pelo Conselho. Não conseguirei aprofundar isto, mas a controvérsia não é sobre ciência médica. É sobre bioética. Nesse contexto, não há, em princípio, nenhum vínculo autoritativo entre a compreensão bioética do Conselho Federal de Medicina e a compreensão bioética da OMS.

As resoluções do CFM não precisam espelhar, necessariamente, o que pensa a Organização Mundial de Saúde. É por isso que a questão repousa, aqui, no campo das razões. Quando o autor da ADPF invoca a OMS e quando o Ministro moraes faz o mesmo, o que ambos estão fazendo é tentar demonstrar que a Resolução é substancialmente errada, porque arbitrária, despida de justificação razoável. E nisto repousaria, principalmente, o seu vício.

Entretanto, há mesmo esse vício? Notemos bem: a assistolia fetal não consiste na interrupção da gestação em si. Da consulta do próprio material da OMS citado pelo ministro Moraes, vê-se que a assistolia consiste na aplicação de uma injeção (em geral, de cloreto de potássio) letal para o feto. Em outras palavras, trata-se de matá-lo antes da interrupção da gestação. O objetivo está expresso no documento: evitar, durante o aborto, que o bebê emita “sinais de vida”.

Para tanto, diz a OMS, a assistolia “pode ser considerada”[3]. É interessante perceber que não se trata exatamente de uma “recomendação”, como se a Organização prescrevesse a técnica para qualquer aborto realizado depois da 20ª semana de gestação. Há apenas uma menção genérica ao procedimento. Mas devemos perguntar: qual poderia ser o caso central de aplicação dessa “recomendação”?

Consideremos, por exemplo, a legislação da Espanha, um país que reconhece à mulher o direito de interromper a gestação até a 14ª semana, independentemente da razão. Depois da 22ª semana (marco da norma do CFM), o aborto só é permitido se houver a comprovação de que o feto padece de “anomalias incompatíveis com a vida” [4].

Trata-se de uma hipótese excepcional. E é razoável pensar que esse seja o caso central da aplicação da normativa da OMS. Fazer a assistolia fetal, neste caso, teria como objetivo evitar que um bebê sem chance de vida extrauterina emitisse sinais vitais logo após o parto, evitando-se, dentro dessa lógica, um sofrimento desnecessário à mãe. Aliás, é justamente esse “sofrimento evitável” um dos componentes da ratio da ADPF 54, que, como sabemos, descriminalizou o aborto de fetos com anencefalia.

Esses casos também podem ser discutidos na perspectiva bioética. Contudo, eles são substancialmente diferentes do que está em debate na ADPF 1.141. Nesta, o que se pretende é o uso da assistolia apenas para assegurar que o feto, perfeitamente viável e com perspectiva natural e imediata de vida extrauterina, seja retirado já morto do ventre da mãe, justamente para que ninguém tenha que lidar com os sinais de vida que ele poderia emitir. Só que, nesta circunstância, ele provavelmente continuaria emitindo esses sinais indefinidamente. Portanto, parece-me claro que o procedimento tem implicações bioéticas importantes. E se for doloroso para o feto, como a exposição de motivos da Resolução indica que é, essas implicações se agudizam.

Estamos, então, diante da realização de um procedimento letal em um feto com 22, 26, 32 semanas; isto é, em um feto que, se nascesse no momento do procedimento, poderia viver fora do útero. Ademais, nada impediria que essa mesma injeção letal fosse aplicada em um bebê integralmente “pronto”, com 37, 38 semanas de gestação; ou, quem sabe, inclusive durante o trabalho de parto. Há realmente uma diferença qualitativa entre matá-lo dentro ou fora do útero materno? Essas são questões bioéticas fundamentais.

E isso basta para preservar a competência do conselho para refletir e deliberar sobre elas. Do contrário, a julgar pelo raciocínio acolhido na cautelar, teríamos de aceitar, não só do ponto de vista penal, mas também da perspectiva da ética médica, uma espécie de direito ilimitado e irrestrito ao aborto em caso de estupro, inclusive quando já não pareça haver qualquer linha divisória entre o aborto e o infanticídio.

Coerência e sentido

No Brasil, não há um direito ao aborto. O que há são excludentes de ilicitude, simplesmente. O regime político e jurídico brasileiro não convive com o direito ao aborto, conferindo, sem qualquer dúvida, dignidade intrínseca ao feto, a ponto de protegê-lo desde a concepção. Para preservar a dignidade da mulher nos casos de estupro, o legislador estabeleceu uma excludente de ilicitude. Esta é a fotografia básica do que dispõe o nosso direito positivo.

A pergunta, portanto, é: a admissão da assistolia fetal em uma gestação saudável, com potencialidade de vida extrauterina no momento da interrupção, tenha essa gestação 22, 24, 30 ou 38 semanas, é coerente com a fotografia do nosso ordenamento? A resposta é, a meu juízo, negativa, ainda mais quando se preserva lapso temporal suficiente e proporcional para o exercício, basicamente irrestrito, do direito à interrupção da gestação no caso de estupro.

Nesse sentido, um último comentário: o juiz que se debruce sobre essa questão não deve fazê-lo considerando uma amplitude infinda de argumentos. Deve fazê-lo em consideração ao regime ao qual pertence. Ele não é um juiz sem território e sem vínculos autoritativos. Ele é um juiz brasileiro. Antes dele — antes do juiz — há leis, costumes, ordem social.

E essa ordem demanda do intérprete não uma resposta estrangeira, mas uma resposta que seja, na maior medida possível, compatível com essa ordem. Em toda esta discussão, creio, a melhor resposta talvez seja a seguinte: o médico que realiza a assistolia fetal e o aborto, independentemente do tempo e do procedimento, deve preservar a expectativa de não ser penalmente sancionado, pois lhe socorre o Código Penal; no entanto, ele não deve conservar a expectativa de que esse tempo e esse procedimento, analisados em conjunto, sejam indiferentes do ponto de vista da ética profissional. Pela natureza do ato, penso que a expectativa deveria ser precisamente a oposta.

[1] Sobre isso, ver o indispensável trabalho de Tércio Sampaio Ferraz Jr., Função Social da Dogmática Jurídica, 2 ed., São Paulo, Atlas, 2015.

[2] Processo nº 2007.34.00.014809-3, julgado na Seção Judiciária do DF. A íntegra da sentença pode ser vista aqui: https://www.conjur.com.br/dl/se/sentenca-resolucao-cfm-180596.pdf

[3] No original, diz-se assim: “For abortion after 20 weeks’ gestation, induction of fetal asystole can be considered to avoid signs of life either during medical abortion or should fetal expulsion occur after cervical priming but before a planned dilatation and evacuation (D&E)”. Disponível em: https://iris.who.int/bitstream/handle/10665/369488/9789240075207-eng.pdf?sequence=1

[4] É o que dispõe a Lei Orgânica 2/2010, atualizada em 2023, em seu art. 15, “c”.