Mudança jurisprudencial do STF sobre instalar estação rádio base

Há pulverizadas por todo o país leis municipais, às vezes estaduais, a regularem a instalação e o licenciamento/funcionamento de estação rádio base (ERB) — comumente conhecida como antena de telefonia móvel.

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Os municípios (e alguns estados) exigem das empresas, v.g., a concessão de alvará para esse tipo de atividade. Mas a Anatel, igualmente, já regulou o tema (Leis Federais 9.472/97, 11.934/09 e 13.116/15) e também exige alvará das empresas.

A considerar o princípio federativo e que o serviço de telefonia é nacional (deve, pois, ser uniforme, sem particularismos locais; no Brasil, atualmente, são 5.570 municípios, 26 estados e o Distrito Federal), as empresas tendem a dar cumprimento às regras federais, sob o correto entendimento de que compete à União, com exclusividade, legislar sobre direito de telecomunicações.

Embora haja relevantes questões infraconstitucionais, o contencioso entre os entes é eminentemente constitucional, o que torna o STF protagonista. Perante o STF e o STJ, há inúmeros recursos e ações nas quais entes federativos litigam sobre a competência de legislar acerca do direito de telecomunicações.

Afinal, por vezes, estados e municípios legislam sobre o tema, a pretexto de legislarem, v.g., sobre direito do consumidor (CF, artigo 24, V e VIII) e/ou sobre saúde pública (CF, artigo 23, II e IX, 24, XII). O STF, majoritariamente, adota entendimento de ser competência somente da União legislar sobre direito de telecomunicações, notadamente porque não se pode invocar o direito do consumidor (ou até mesmo a saúde pública) a pretexto de legislar sobre aquele tema.

Precedentes: ADI 5.723/PB, relator ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 19/12/2018; ADI 5.356/MS, relator ministro Edson Fachin, relator p/ Acórdão ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 03/8/2016; ADI 4.369/SC, relator ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 3/11/2014; ADI 4.478/AP, relator ministro Ayres Britto, relator p/ Acórdão ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 1/9/2011; ADI 3.533/DF, relator ministro Eros Grau, Tribunal Pleno, j. 2/8/2006; ADI 3.322/DF MC, relator ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, j. 2/8/2006.

O STJ segue a mesma linha, embora o número de julgados não seja farto, porque a questão (competência legislativa) é predominantemente constitucional. Precedente (com remissão a vários do STF): STJ, RMS 17.112/SC, relator ministro Denise Arruda, 1ª T., j. 9/9/2008. Quando leis municipais e estaduais tentam regular a frequência de emissão de ondas eletromagnéticas da ERB, o STF também costumeiramente as entende inconstitucionais.

No entanto, especificamente sobre instalação e licenciamento de ERB, esse nem sempre foi o entendimento do STF e do STJ. E há, inclusive, expressivo acórdão do STF que faz essa distinção (o tema de leis municipais sobre a ocupação do espaço urbano não se confunde com o tema de emissão de ondas): RE 925.994 AgR-ED, relator ministro Dias Toffoli, 2ª T., j. 07.05.2018.

Até 2020, o STF e o STJ possuíam uma tendência a não examinar o mérito de recursos que versavam sobre o funcionamento e a instalação de ERBs. Entendiam, basicamente, que era vedado reexaminar direito local (Súmula 280/STF), fatos e provas (Súmulas 279/STF e 7/STJ). Especificamente quanto ao STF, aplicava-se a sua Súmula 636 (entendia que a controvérsia era infraconstitucional). Já o STJ entendia que a controvérsia seria constitucional.

Perante o STF, quando se apreciava o mérito, havia entendimento majoritário desfavorável à atuação das empresas, ao consagrarem a tese de que a competência era municipal: RE 1.162.774 AgR-segundo/GO, ministra Cármen Lúcia, 2ª T., j. 06.12.2019; ARE 1.150.575 AgR/SE, ministro Edson Fachin, 2ª T., j. 05.11.2019; ARE 1.211.022 AgR/SP, ministro Gilmar Mendes, 2ª T., j. 30/8/2019; ARE 960.934 AgR/RS, ministro Alexandre de Moraes, 1ª T., j. 10/8/2018; RE 925.994 2 AgR-ED/PR, ministro Dias Toffoli, 2ª T., j. 7/5/2018; ARE 1.093.981 AgR/SP, ministro Luiz Fux, 1ª T., j. 23/3/2018; RE 989.025-AgR/MG, ministro Roberto Barroso, 1ª T., j. 10/4/2017.

Havia, excepcionalmente, ao menos dois recursos julgados no sentido de competir à União legislar. Mas esses dois casos chegaram ao STF com uma situação jurídica confortável, porque o Órgão Especial do TJ/SP já havia reconhecido a inconstitucionalidade das leis municipais: ARE 1.060.104/SP, relator ministro Edson Fachin, j. 30.10.2018; ARE 1.048.587 AgR, relatora ministra Rosa Weber, 1ª Turma, j. 09.04.2018.

Quando o STJ decidia o mérito, ainda que indiretamente, a situação era parecida (competência municipal): AREsp 331.608/SP, ministro Benedito Gonçalves, 1ª T., j. 18/6/2015; REsp 1.205.890/SP, ministro Hamilton Carvalhido, decisão: 12/11/2010; RMS 22.885/DF, ministro Francisco Falcão, 1ª T., j. 18/12/2007. No entanto, nas ADI’s 3.110/SP e 2.902/SP, cujo objeto era a constitucionalidade da Lei do Estado de SP nº 10.995/01, que versava sobre limites de radiação não ionizante de ERB e distância mínima de instalação de ERB em alguns locais, em 2016, o MPF apresentou parecer favorável à competência da União.

Em 04.05.2020, sob a relatoria do ministro Edson Fachin, o plenário do STF decidiu que compete à União legislar sobre o tema. A partir de então foram proferidas várias decisões pelo STF nesse sentido. Precedentes: ARE 1.294.096 AgR-ED/SP, ministra Rosa Weber, j. 5/6/2023; RE 1.376.147/SP, ministra Cármen Lúcia, j. 31/5/2022; ARE 1.313.345/SP, ministro Ricardo Lewandowski, j. 22/4/2021; RE 981.825 AgRsegundo-ED-ED-segundos-EDv-segundos-AgR-Segundo/SP, ministro Alexandre de Moraes, j. 2/6/2021; ARE 1.289.269 AgR-segundo/SP, ministro Gilmar Mendes, j. 2/6/2021; RE 1.141.855/SC, ministro Celso de Mello, j. 1/7/2020; ARE 929.738, ministro Luiz Fux, j. 7/5/2020.

Também há julgados proferidos em ações de controle concentrado em situações ontologicamente análogas. Precedentes: ADI 7.412/TO, ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 24/10/2023 (declarou a inconstitucionalidade do Anexo I da Resolução Coema/TO 7/2005, que previa exigência de licenciamento ambiental para a instalação de ERB no Estado); ADPF 1.063, ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 17/10/2023 (declarou a inconstitucionalidade da Lei de Guarulhos/SP 7.972/2021 e Decreto de Guarulhos/SP 39.370/2022, que regulavam licenciamento de ERB no município); ADPF 1.031, ministro Nunes Marques, Tribunal Pleno, j. 15/9/2023 (declarou a inconstitucionalidade da Lei de Belo Horizonte/MG 11.382/22, que impunha condicionantes e exigia licenciamento para instalar e funcionar ERB no município), ADPF 732, ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 18/5/2021 (declarou a inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei de Valhinhos/SP 5.683/18, que previa distância mínima para instalação de ERB em determinados locais no município). Neste ano de 2.024, o STF parece seguir esse adequado entendimento.

No dia 30/4/2024, v.g., o ministro Cristiano Zanin, ao decidir o ARE 1.421.869 ED-segundos-AgR, fundamentou, atentamente, que há “relevante mudança sobre a questão na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”, razão pela qual reconheceu “a violação aos artigos 21, XI, e 22, IV, da Constituição, (…) para manter íntegra a instalação da antena de telefonia de propriedade da agravante”.

Como se nota, pois, STF e STJ, há tempos, entendem, quase de forma uníssona, que somente a União possui competência para legislar sobre direito de telecomunicações. No entanto, sobre instalação e funcionamento de ERB, exceto com relação à emissão de ondas eletromagnéticas, até 2020, o STF e o STJ, quando apreciavam o mérito, entendiam que competia aos municípios, por entenderem que seria uma questão de ocupação de solo urbano.

Após 2020, notadamente com o julgamento das ADI’s 3.110/SP e 2.902/SP, o STF começou a apreciar o mérito em volume substancialmente superior (já o STJ diminuiu, sob o fundamento de que a questão é constitucional), ocasiões em que exarou entendimento que se está consolidando, a nosso sentir corretamente, de competir à União legislar sobre o tema, em respeito aos arigos 1º, 2º, 21, XI, e 22, IV, 23, II e IX, 24, V, VI, VIII e XII, §§3º e 4º, 30, I e VII e 170 da CF.