O julgamento do Tema 69 pelo Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins foi declarada como a “tese do século” justamente pelo impacto econômico decorrente do resultado fixado pelo STF.
Correto o entendimento dos ministros quanto à impossibilidade de o imposto estadual compor a base de cálculo das contribuições sociais, justamente pelo fato de a parcela do ICMS não se enquadrar no conceito constitucional de faturamento, grandeza esta representativa da base de cálculo do PIS da Cofins.
Modulação
Como sabido, julgamentos que possuam impacto financeiro e econômico relevantes, invariavelmente, sofrerão com a modulação de efeitos prevista no artigo 927, §3º, do Código de Processo Civil [1], o qual prevê a possibilidade de imposição de um marco temporal para início da produção de efeitos do quanto decidido, sob o interesse da segurança jurídica e da proteção da confiança e da isonomia. Frisa-se. Interesse da segurança jurídica, que consiste, nas palavras de Leandro Paulsen:
“Segurança é a qualidade daquilo que está livre de perigo, livre de risco, protegido, acautelado, garantido, do que se pode ter certeza ou, ainda, daquilo em que se pode ter confiança, convicção. O Estado de Direito constitui, por si só, uma referência de segurança. Esta se revela com detalhamento, ademais em inúmeros dispositivos constitucionais, especialmente em garantias que visam a proteger, acautelar, garantir, livrar de risco e assegurar, prover certeza e confiança, resguardando as pessoas do arbítrio. A garantia e determinação de promoção da segurança revelam-se no plano deôntico, implicitamente, como princípio da segurança jurídica” [2].
Após a conclusão do julgamento em 15/3/2017 do RE 574.706/PR, as partes opuseram embargos de declaração em outubro de 2017. O recurso interposto pela União, por óbvio, requereu que os ministros estabelecessem uma modulação de efeitos, justamente pelos valores que poderiam ser devolvidos aos contribuintes, em razão da tese fixada.
O julgamento dos recursos ocorreu somente após quatro anos da interposição, sendo que durante esse lapso temporal, ou seja, após 15/3/2017, diversos contribuintes ajuizaram ações judiciais para reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, justamente em razão do decidido.
Considerando a necessidade de aplicação do julgamento realizado sob o regime da repercussão geral, as ações foram julgadas procedentes, inclusive com trânsito em julgado, de modo a reconhecer o direito dos contribuintes de reaver valores recolhidos indevidamente no prazo prescricional de cinco anos.
Ações rescisórias
Em 13/5/2021, o STF finalizou o julgamento dos embargos de declaração, de modo a acolher o pedido da União. Modulou-se os efeitos do julgamento, sendo que a inconstitucionalidade declarada teria início somente após 15/3/2017, sendo ressalvada as ações judiciais já ajuizadas. A confusão estava iniciada!
O Supremo julgou os embargos de declaração somente após quatro anos da sua oposição e modulou os efeitos da sua decisão para a data de julgamento de mérito do recurso extraordinário. O que aconteceria, portanto, com as ações que foram ajuizadas após 15/3/2017 e tiveram sentença transitada em julgado?
Em razão do princípio da coisa julgada, consagrado no inciso XXXVI, do artigo 5º, da Constituição, os contribuintes acreditavam estar seguros. Todavia, a União, com fundamento no artigo 535, §§ 5º e 8º do Código de Processo Civil [3] passou a ajuizar ações rescisórias para que os processos ajuizados após 15/3/2017 fossem adequados à modulação de efeitos proposta pela STF.
Ocorre que muitos contribuintes que ajuizaram suas ações após o julgamento de mérito do STF passaram a utilizar os créditos apurados, sendo que eventual alteração das sentenças favoráveis resultaria na glosa dos créditos utilizados e, consequentemente, na criação de um passivo fiscal inesperado.
Segurança violada
Há muito se fala da violação da segurança jurídica nas questões tributárias apreciadas pelos Tribunais Superiores. E, infelizmente, novamente foi possível verificar o rompimento de um sistema de previsibilidade que se espera do Poder Judiciário.
Após o ajuizamento de ações rescisórias pela União, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, autorizou a PGNF a ajuizar ações rescisórias para adequar as ações ajuizadas após 15/3/2017 à modulação de efeitos imposta pelo STF. Fixou-se, portanto, a seguinte tese (Tema 1.245):
Nos termos do artigo 535, parágrafo 8º, do CPC, é admissível o ajuizamento de Ação Rescisória para adequar julgado antes de 15/03/2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69/STF.
Primeiramente, tem-se que a decisão proferira pelo STJ não encontra fundamento no artigo 966, inciso V, do CPC [4]. O dispositivo em questão prevê que ação rescisória poderá ser ajuizada na hipótese de violação manifesta de norma jurídica.
Ocorre que há época não existia qualquer violação à norma jurídica, principalmente pelo fato de que ao tempo do ajuizamento das ações a serem rescindidas havia plena harmonia com o entendimento do STF [5].
Ademais, não nos parece acertada a autorização da rescisória pela União, pois, conforme indicado pelo ministro Mauro Campbell (voto vencido no Tema 1.245) não havia, à época dos acórdãos a serem rescindidos, precedente capaz de autorizar a adequação do quanto decidido a modulação de efeitos.
Esse posicionamento vai ao encontro da Súmula nº 343/STF, que prevê a impossibilidade de ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente.
O verbete em questão impede, portanto, que haja rescisão de acórdão proferida na hipótese de haver, à época de sua prolação, entendimento firme no STF quanto ao tema, muito embora possa haver uma alteração de entendimento posteriormente. Ora, se há proteção quanto acórdão proferido sob entendimento posteriormente superado, como não haver proteção ao acórdão proferido com base em entendimento pacífico no Supremo?
A segurança jurídica tributária deve estar pautada no ponto de vista do contribuinte. Deve-se haver benefício ao sujeito passivo para que haja uma confiabilidade e calculabilidade jurídica [6].
A segurança jurídica fora violada, primeiramente, já no julgamento dos embargos de declaração opostos pela União e apreciado pelo STF, uma vez que o Supremo acatou a possibilidade de modulação de efeitos a partir do julgamento de mérito, ou seja, 15/3/2017. Assegurar a confiabilidade das decisões judicia seria simples, de modo a modular os efeitos a partir do julgamento dos embargos de declaração.
Contudo, ao contrário do que se espera do STF, a modulação não atendeu ao esperado e abriu margens para mais uma violação ao princípio constitucional da segurança jurídica, em razão das rescisórias ajuizada pela PGFN.
Perspectiva
O STJ poderia ajustar a violação do princípio, porém, infelizmente, optou para acabar por afrontar o princípio constitucional e colocar os contribuintes que, agindo com base em precedente vinculante do STF, ajuizaram ações judiciais com reconhecimento da possibilidade reaverem valores recolhidos a maior em razão da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do ICMS.
Não é novidade que as questões tributárias sofrem com pressões políticas nos julgamentos realizados nos tribunais superiores. Infelizmente, embora haja a esperança de que as decisões judiciais se pautem na imparcialidade e nos dispositivos constitucionais/legais para que se assegure uma segurança jurídica no Estado Democrático de Direito, esse não é, aparentemente, o futuro que nos espera.
[1] Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
(…)
§3º. Na hipótese de alteração da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver a modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
[2] PAULSEN, Leandro. Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 16 edição. Pg. 978.
[3] Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para que, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprias autos, impugnar a execução, podendo arguir:
(…)
§5º. Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle constitucionalidade concentrado ou difuso;
§8º. Se a decisão referida no §5º for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.
[4] Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quanto:
(…)
V – violar manifestadamente norma jurídica.
[5] STF, Recurso Extraordinário n. 1.468.946/RS, j. 28/02/2024
[6] Ávila, Humberto. Segurança Jurídica. Entre Permanência, Mudança e Realização no Direito Tributário. 2ª Edição. São Paulo-SP. Malheiros Editores, 2012. p. 274.
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