Na atualidade, a utilização e incorporação dos dispositivos eletrônicos à rotina das pessoas é uma realidade incontestável. A vida que transita entre o mundo físico e o virtual revela um mutualismo e interconexão, podendo-se afirmar que a utilização da internet e das redes sociais têm se constituído em uma forma de manifestação dos direitos da personalidade (imagem, privacidade, liberdade de expressão, etc).
Neste contexto, a vida das pessoas passa, em grande parte, pelos aparelhos celulares, instrumentos poderosos e extremamente úteis no dia-a-dia e que, com isso, efetivamente registram as ações lícitas ou ilícitas dos seus usuários. Não surpreende, portanto, que o celular e outros dispositivos eletrônicos (tablets, laptops, desktops, dentre outros) sirvam como fonte de provas para a persecução criminal desde as investigações até o processo e julgamento de delitos.
Consideradas as dificuldades verificadas durante as investigações, a destruição de um celular e outros dispositivos eletrônicos por um investigado durante uma ação policial suscita questionamentos sobre qual a tipificação da conduta praticada.
Durante a fase investigatória, é possível acontecer que indivíduos sob investigação destruam dispositivos eletrônicos na tentativa de ocultar provas ou informações durante o cumprimento de mandados de busca e apreensão. Essa conduta deve ser analisada à luz dos tipos penais previstos na legislação, considerando a intenção do agente e a natureza do bem destruído.
1. Crime de dano: aplicação o princípio da alteridade
A primeira hipótese que podemos aventar é da ocorrência do crime de dano, tipificado no artigo 163 do Código Penal:
“Art. 163 – Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia.”
O crime de dano exige, como condição essencial, que o bem jurídico protegido seja de outrem. A destruição de um celular próprio pelo investigado não configura dano, uma vez que o bem é de sua propriedade. O princípio da alteridade determina que o Direito Penal somente deve punir condutas que causem lesão ou perigo de lesão a bens jurídicos de terceiros. Assim, ao destruir o próprio celular, o investigado não estaria violando o patrimônio alheio, afastando a tipificação do crime de dano. Aqui, considerando-se o bem jurídico “patrimônio”, haverá um indiferente penal.
2. O crime de fraude processual: análise da conduta e do dolo do agente
A segunda hipótese que se poderia cogitar é a de fraude processual, crime tipificado no artigo 347 do CP, que dispõe:
“Art. 347 – Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito.”
A destruição de um aparelho celular ou outro dispositivo eletrônico não configura fraude processual, pois ausente o uso de artifício ou fraude com o objetivo de induzir a erro a autoridade judiciária ou o perito. O dispositivo legal exige uma modificação artificial, ou seja, o emprego de algum meio enganoso, que possa alterar substancialmente o cenário para confundir a percepção da autoridade responsável pelo julgamento ou pela perícia.
No caso da destruição do celular, embora haja a intenção de suprimir provas, não há o uso de meios fraudulentos para alterar o estado de coisas de modo a induzir a erro. Não há a construção de uma realidade paralela ou a manipulação de elementos que pudessem induzir as autoridades a acreditarem em uma versão falsa dos fatos. Portanto, a conduta de destruir o celular não se enquadraria no tipo penal da fraude processual.
3. Embaraço à investigação relacionada a organizações criminosas
Outra hipótese a ser considerada seria o crime de embaraço, previsto no artigo 2º, §1º, da Lei nº 12.850/2013, que trata das organizações criminosas:
“Art. 2º, §1º – Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.”
Nesse caso, se a destruição do celular ocorrer no contexto de uma investigação que vise apurar crimes relacionados a organizações criminosas, a conduta pode ser enquadrada como impedimento ou embaraço à investigação. A norma tem como objetivo garantir a efetividade das investigações e impedir que pessoas, por qualquer meio, dificultem ou impeçam o avanço da persecução criminal [1].
O ato de destruir o celular, nesse contexto, pode ser considerado um meio de obstrução direta da investigação, pois o aparelho pode conter elementos informativos importantes, vídeos, fotografias, áudios e outros registros de atividades da organização criminosa. As conversas existentes em aplicativos de mensagens equivalem às correspondências físicas e estão armazenadas em dispositivo eletrônico. Nessa situação, o investigado está impedindo ou dificultando (a depender do resultado da conduta) que a autoridade policial tenha acesso a elementos relevantes para a elucidação dos fatos relacionado à organização criminosa, configurando o delito de embaraço. Neste caso, existe um bem jurídico efetivamente ofendido, qual seja, a Administração da Justiça.
4. Supressão de documentos (artigo 305, CP)
Outro crime que pode ser aplicado à destruição do celular é o extravio de documento, previsto no artigo 305 do Código Penal:
“Art. 305 – Destruir, suprimir ou ocultar, em benefício próprio ou de outrem, ou em prejuízo alheio, documento público ou particular verdadeiro, de que não podia dispor.”
Para enquadrar a destruição do celular e demais dispositivos legais nesse tipo penal, é necessário considerar o conceito de “documento” e sua abrangência no contexto digital. Os dispositivos eletrônicos como os celulares, são instrumentos de armazenamento de documentos digitais, tais como vídeos, fotos e mensagens. Ao destruir um dispositivo, o investigado está destruindo o local de armazenagem dos documentos digitais, tal como tivesse dispensado ou queimado uma caixa cheia de documentos físicos, como cartas, contratos, procurações, dentre outros.
Ao destruir o celular, o investigado está destruindo documentos de valor probatório, cometendo, assim, o crime de extravio de documento público ou particular. O termo “documento”, por meio de interpretação progressiva, deve abranger tanto documentos físicos como digitais, documentos cuja validade há muito é reconhecida pela própria legislação e pela jurisprudência.
Por fim, resta analisar se o investigado e demais pessoas em contato com esses documentos podem deles dispor livremente, ainda que se trate de documentos próprios, já que e elemento normativo “não podia dispor” presente no art. 305 do CP é relevante para fins de tipicidade.
5. A Teoria do Congelamento das Fontes de Prova
Analisando os objetivos do inquérito policial e sua função preservadora, considerada a sua vertente de preservação das fontes de prova, é preciso neutralizar ações que visem a dificultar ou impossibilitar a coleta de elementos informativos e provas durante a investigação. Por isso, desenvolvemos a Teoria do Congelamento das Fontes de Prova.
Propugnamos que, a partir do momento em que o Estado-investigação acessa o suspeito em uma busca pessoal, veicular ou domiciliar, todos os objetos passam a ter um estado de automática preservação ou congelamento, não podendo o suspeito ou demais pessoas manipularem e, principalmente, destruírem qualquer objeto que esteja na sua posse ou no ambiente da busca.
A Teoria do Congelamento das Fontes de Prova está relacionada com a eficácia da persecução criminal. O Estado-investigação tem o dever de coletar todos os elementos de prova para apuração dos fatos e deve possuir meios jurídicos de buscar evitar a destruição de provas e punir aqueles que assim procedem com o objetivo de impedir ou retardar a elucidação do fato.
Essa teoria, para além de outras repercussões jurídicas, é importante para nortear a interpretação do elemento normativo do tipo (em destaque) existente no art. 305 do CP:
“Art. 305 – Destruir, suprimir ou ocultar, em benefício próprio ou de outrem, ou em prejuízo alheio, documento público ou particular verdadeiro, de que não podia dispor.” (grifo do articulista)
Pergunta-se? De quais fontes de prova o suspeito pode dispor? Iniciados os procedimentos para a realização de uma de busca pessoal (voz de comando), veicular (sinalização de trânsito) ou domiciliar (ingresso na residência), não poderá dispor de quaisquer fontes de prova.
Os documentos podem estar na posse do suspeito por serem próprios ou de terceiros. Em sendo de terceiros, em tese, deles não pode dispor. Em sendo próprios, inicialmente, deles poderia dispor conforme lhe aprouvesse. Contudo, mesmo em se tratando de documentos próprios, a exceção fica por conta do início das diligências de busca pessoal, veicular ou domiciliar, devendo todos os objetos ficarem à disposição do Estado para que possa haver a identificação daqueles que são de interesse da investigação.
Especialmente em casos de investigação preliminar, somente a Polícia Judiciária pode definir o que é importante ser resguardado para o esclarecimento do fato. Tanto que o procedimento referente à cadeia de custódia previsto no art. 158-A do CPP estabelece etapas diretamente relacionadas com a nossa Teoria do Congelamento das Fontes de Prova, plenamente aplicável à identificação e preservação dos vestígios.
Com a entrada no local do fato ou do cumprimento das diligências cautelares, a Polícia Judiciária deve reconhecer os elementos que são de potencial interesse da investigação (artigo 158-B, I do CPP). Após, deverá proceder à evitação de que o estado das coisas seja alterado, mediante preservação do ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios (artigo 158-B, II do CPP). Isso ocorre inclusive em situações em que é noticiada ocorrência recente de fato criminoso (artigo 6º, I, II e III do CPP).
Para que esses procedimentos sejam realizados a contento, é necessário que nenhuma fonte de prova (documentos, vestígios, etc.) possa ser manipulada e, muito menos, descartada ou destruída pelos que estão na posse, exerçam guarda ou vigilância de objetos em geral.
A proibição de manuseio e extravio de quaisquer fontes de prova por parte do suspeito e demais pessoas que estejam no local não ofende a garantia contra obrigação de produzir prova contra si mesmo, pois não se impõe o dever de fornecer elementos probatórios ao Estado (atitude ativa). Por outro lado, o que se exige, é o dever de abstenção de extraviar objetos e coisas em geral (atitude passiva).
Assim, a Teoria do Congelamento das Fontes de Prova por nós sustentada propugna que, iniciadas as diligências pelo Estado-investigação por meio da busca pessoal, veicular ou domiciliar, não se poderá alterar o estado das coisas existentes no local até deliberação da autoridade policial.
Para tanto, é importante bem delinear a formalização das circunstâncias em que ocorreu o fato, de modo a aferir, com segurança, a existência do crime. Nesse contexto, ganha relevância o registro das diligências por meio audiovisual, fotografias, ou por testemunhas externas à ação policial.
No âmbito do crime de extravio de documentos (artigo 305, CP), a teoria tem o efeito de tornar todos os documentos (armazenados em celular ou outro local) indisponíveis para as pessoas em geral, especialmente para aquelas que estão diante do dever de tolerar a diligência investigativa. Dessa forma, quando o agente destrói o celular, ele está extraviando documento de que não podia dispor, ocorrendo a adequação típica referenciada.
Considerações finais
A destruição de um celular por parte de um investigado, durante uma ação policial, pode configurar diferentes tipos penais, dependendo das circunstâncias e do conteúdo armazenado no dispositivo. O crime de dano é afastado, uma vez que o princípio da alteridade impede a punição por destruição de bem próprio.
A conduta não se enquadra como fraude processual, devido à ausência de artifício ou intenção de induzir a erro.
Contudo, pode configurar o crime de embaraço à investigação, se o fato tiver relação com a ação de organizações criminosas. Além disso, a destruição de documentos digitais presentes no celular pode caracterizar o crime de extravio de documento, dada a relevância jurídica das informações armazenadas.
Importante para a compreensão desses casos, a adoção de uma interpretação progressiva acerca do conceito de “documento”, bem como a compreensão sobre a nossa Teoria do Congelamento das Fontes de Prova.
A teoria visa a justificar, racional e juridicamente, a imposição, às pessoas em geral, de um dever de abstenção de destruição, supressão ou ocultação de vestígios e objetos em geral, enquanto diligências probatórias estiverem em plena execução pelo Estado-investigação.
[1] Há corrente que restringe a aplicação do tipo penal à fase investigatória. Outra, entende que o crime pode se consumar, também, durante a fase processual.
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