Importância da avaliação para aprimorar renovação e outorga de distribuição de energia elétrica

Em virtude do vencimento da extinção próxima dos prazos dos contratos de concessão dos serviços de distribuição de energia elétrica, o Poder Executivo emitiu o Decreto Federal nº 12.068, de 20 de junho de 2024, que regulamenta a licitação e/ou a prorrogação dos contratos de concessões em execução e estabelece diretrizes para modernizar essas concessões.

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Algumas dúvidas têm sido observadas sobre a aplicação das condições/normas desse decreto, as quais necessitam ser discutidas com a finalidade de aprimorar a regulação e a execução dos contratos de concessão com garantia do atendimento aos direitos dos usuários desses serviços, visto que os fundamentos que levaram o chefe do poder concedente a emitir esse decreto não foram expostos.

Antes de comentarmos as normas desse decreto, vamos discutir a necessidade de serem observadas as melhores práticas regulatórias na análise das condições e das recomendações da agência reguladora para segurança jurídica dos usuários e das concessionárias de distribuição de energia elétrica.

A teoria da regulação dispõe de instrumentos de elevada importância que certamente devem ser utilizados pelo poder concedente para decidir sobre a escolha da melhor opção (renovar o contrato ou prorrogar) para avaliar se os contratos de concessão em execução na data de publicação do Decreto nº 12.068/2024 devem ser prorrogados ou não. Estamos nos referindo à análise de impacto regulatório (AIR) e à avaliação de resultado regulatório (ARR), de amplo conhecimento da estrutura do governo federal e presentes em várias normas federais que transcrevemos a seguir:

Análise de impacto regulatório (AIR)

1) Lei Federal nº 13.874, que institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica e estabelece como garantia de livre mercado:
Art. 5º:  As propostas de edição e de alteração de atos normativos de interesse geral de agentes econômicos ou de usuários dos serviços prestados, editadas por órgão ou entidade da administração pública federal, incluídas as autarquias e as fundações públicas, serão precedidas da realização de análise de impacto regulatório, que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo para verificar a razoabilidade do seu impacto econômico a data de início da exigência de que trata o caput. deste artigo e sobre o conteúdo, a metodologia da análise de impacto regulatório, os quesitos mínimos a serem objeto de exame, as hipóteses em que será obrigatória sua realização e as hipóteses em que poderá ser dispensada.
2) Lei Federal nº 13.848, de 25/06/2019, que dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras expressa que:
Art. 6º:  A adoção e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados serão, nos termos de regulamento, precedidas da realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR), que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo.

Análise da avaliação de resultado regulatório (ARR)

Decreto Federal nº 10.411, de 30/06/2029, que regulamenta a análise de impacto regulatório, de que tratam o art. 5º da Lei nº 13.874, de 20/09/2019, que institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, indica de forma expressa que:

Art. 5º:  As propostas de edição e de alteração de atos normativos de interesse geral de agentes econômicos ou de usuários dos serviços prestados, editadas por órgão ou entidade da administração pública federal, incluídas as autarquias e as fundações públicas, serão precedidas da realização de análise de impacto regulatório, que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo para verificar a razoabilidade do seu impacto econômico.

Portanto, a legislação que resguarda o direito à liberdade econômica de forma expressa indica que é necessária a AIR, quando da proposta de alteração de atos normativos, o que na edição do decreto que ora analisamos não ocorre. Some-se a isso o fato de o artigo 6º da Lei nº 13.848, de 25 de junho de 2019, também prescrever que:

Art. 13:  Os órgãos e as entidades implementarão estratégias para integrar a ARR – Avaliação de Resultado Regulatório à atividade de elaboração normativa com vistas a, de forma isolada ou em conjunto, proceder à verificação dos efeitos obtidos pelos atos normativos de interesse geral de agentes econômicos ou de usuários dos serviços prestados.

Esse comando legislativo prescreve a necessidade de que se integre a avaliação de resultado regulatório (ARR) à atividade normativa, fato que também no caso da edição do Decreto nº 12.068/2024 possibilita a prorrogação e/ou a licitação das concessões dos serviços de distribuição de energia elétrica.

Assim, atesta-se na leitura do Decreto nº 12.068/2024 que não há anexo a esse ato qualquer referência à apresentação da análise de resultado regulatório (ARR) nem tampouco à análise de impacto regulatório (AIR) para demonstrar os motivos de fato e de direito que levaram o chefe do poder concedente a emitir o referido decreto com duas possibilidades: renovar as concessões atuais ou licitá-las para obter proposta de nova empresa concessionária.

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Soma-se a isso também não haver qualquer justificativa, de fato e de direito, nas disposições do Decreto nº 12.068/2024, que indique a real situação da execução dos contratos de concessão da distribuição de energia elétrica. Isso porque não foi apresentada nenhuma avaliação de resultado regulatório para que a sociedade — usuários e agentes econômicos — pudessem se manifestar a favor ou contra a prorrogação do atual contrato de uma determinada área de concessão.

Nesse caso, o poder concedente apenas indica que a “… verificação da prestação do serviço adequado será realizada com base nos critérios definidos na regulação da Aneel”, o que nos parece vinculado à essência do cumprimento das obrigações do concessionário e os direitos dos usuários.

Direitos dos usuários da concessionária

Mais adiante, nos incisos I e II do §5º do artigo 2º do Decreto nº 12.068/2024, lembra-se que uma das avaliações é o cumprimento dos “…indicadores de continuidade …” e outra “… o critério de eficiência em relação à gestão econômico-financeira por dois anos consecutivos…”. Porém, nenhum dos parágrafos desse decreto faz referência aos direitos dos usuários da concessionária que pleiteia a prorrogação do contrato de concessão conforme a Lei Geral de Concessões, Lei Federal nº 8.987/1995 [1], os quais certamente seriam abordados na AIR e, também, na ARR.

No Capítulo II desse mesmo decreto, estão enumeradas as diretrizes para a assinatura do termo aditivo ao contrato de concessão, que deverá conter cláusulas que assegurem, no mínimo, 18 exigências e condicionantes. Dentre as quais, destacam-se: i) sustentabilidade econômico-financeira da concessionária; ii) investimento prudente; iii) eficiência energética, iv) alocação de riscos entre o poder concedente e as concessionárias, e v) estímulo à digitalização das redes.

Em suma: a avaliação dessas 18 exigências nos parece servir para que o poder concedente/Aneel possa racionalmente sugerir a prorrogação do atual contrato de concessão exigindo a apresentação da ARR e, também, da AIR para que os usuários, a sociedade em geral e os agentes econômicos possam avaliar os reais impactos/efeitos dessa prorrogação.

Por último, lembramos que recentemente também foi publicado pelo Poder Executivo Federal o Decreto nº 12.150, de 20/08/2024, que institui, no âmbito do Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão em Regulação, a Estratégia Nacional de Melhoria Regulatória — Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão em Regulação — PRO-REG.

Neste cenário normativo que permite a prorrogação ou a renovação dos contratos de concessão dos serviços de distribuição, parece haver necessidade ainda de inúmeros atos federais que apresentem mais informações regulatórias e econômicas para facilitar a avaliação prévia por parte dos usuários e dos futuros concessionários sobre a conveniência de se prorrogar ou não um contrato de concessão ou declará-lo extinto pelo vencimento do prazo.

E, só após essa avaliação, promover um certame licitatório para escolher uma nova concessionária, cujo contrato de concessão deve espelhar as conclusões das AIR e da ARR, sob pena de descumprir-se esse recente decreto que criou o PRO-REG.

[1]  Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei n^o 8.078, de 11/09/1990 são direitos e obrigações dos usuários:

        I – receber serviço adequado;

        II – receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou     coletivos;

        III – obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente

        IV – levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;

        V – comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;

        VI – contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.