Separação dos Poderes e atuação do Tribunal de Ética nas representações de autoridades

O Estatuto da OAB conferiu a possibilidade de instauração do processo disciplinar “de ofício ou mediante representação de qualquer autoridade ou pessoa interessada”, ex vi do artigo 72, caput.

Note-se que a representação por “autoridade” é tratada como modalidade que não se confunde com a representação “de ofício”, motivo pelo qual aquela deve atender a todos os requisitos de admissibilidade do artigo 57, do Código de Ética e Disciplina.

Assim, de fundamental relevância uma análise crítica sobre o processamento das representações de autoridades perante o Tribunal de Ética e Disciplina da OAB.

Para tanto, necessária uma digressão prévia acerca da separação de Poderes ou funções em relação à atividade judicante.

Nesse sentido, a Constituição conferiu o monopólio da acusação criminal ao Ministério Público (artigo 129, inciso I), ressalvadas as ações penais privadas. Com isso, não foi recepcionado pela Constituição o vetusto procedimento judicialiforme, ainda previsto no Código de Processo Penal, pelo qual “[A] ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial” (artigo 26).

A mudança, conquanto singela e de pouca aplicabilidade prática (considerando que as contravenções penais passaram a ser objeto de persecução pelo procedimento sumaríssimo da Lei nº 9.099/95), tem a relevância de sinalizar um aprimoramento da separação dos Poderes: além da atribuição das funções precípuas administrativa, legislativa/fiscalizatória e judicante a entes distintos, aquele incumbido de julgar não poderá exercer a função de acusar.

Esta evolução é de suma importância para preservar a imparcialidade do órgão julgador. Afinal, se aquele que acusa terá o papel de julgar a acusação que ele próprio fez, é natural se esperar que o veredito venha a legitimar a atuação inicial do órgão.

Também decorre da mesma lógica a instituição, no âmbito do Pacote Anticrime, pela Lei nº 13.964/2019, da figura de um juiz atuando na fase de inquérito policial a ser substituído na instrução e julgamento do processo: o chamado juiz de garantias. [1]

Julgador imparcial

Em ambos os casos, nota-se a imperiosa necessidade de assegurar um julgador imparcial, que não participou da investigação dos fatos ou colaborou, de qualquer forma, na formação da acusação, o que faria do processo notável instrumento de inquisição.

Spacca

Firmadas essas premissas, retorna-se ao processo ético-disciplinar. Por força de lei, admite-se a instauração do processo de ofício, diga-se, pela própria OAB, comum nos casos em que se deflagra exclusão dos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil com fundamento na imposição anterior de três penas de suspensão (artigo 38, inciso I, da Lei n. 8.906/94); o Tribunal de Ética e Disciplina constata, no bojo de um processo disciplinar, a ocorrência de outra conduta, a ser objeto de persecução autônoma; ou ainda por ofício de Comissão ou órgão da própria entidade.

Já nos casos de processo iniciado mediante representação de autoridade, cabe a esta, na qualidade de representante, atender a todos os requisitos da representação disciplinar, quais sejam: a qualificação do representante, a narrativa dos fatos que motivam a representação e, em tese, constituem infração disciplinar; as provas documentais que corroboram os fatos e, se for o caso, o rol de testemunhas a serem ouvidas; a assinatura da autoridade oficiante (artigo 57, incisos I a IV, do Código de Ética e Disciplina).

Deste modo, na ausência de atendimento de quaisquer dos requisitos, especialmente a narrativa acusatória, não caberia ao próprio Tribunal de Ética e Disciplina superar as omissões da autoridade oficiante, sob pena de quebra da imparcialidade. Isto se aplica à inclusão de representante não indicado previamente pela autoridade; delimitação de fatos quando o ofício se limita a encaminhar cópias de processo judicial sem trazer, no próprio ato deflagrador, a narrativa da conduta em tese infracional; quando o tribunal determina a oitiva de testemunhas não arroladas pelas partes, dentre outras iniciativas acusatórias.

Postura inquisitiva

Em todos esses casos, a suposta e muitas vezes aclamada “busca da verdade dos fatos” acaba se por se revestir de postura inquisitiva, pela qual o tribunal avoca o ônus de quem acusa, distanciando-se do seu dever de imparcialidade.

Este problema está longe de se tratar de querela meramente acadêmica ou teórica. Tem sido amiúde a recepção de ofícios judiciais pelos quais um magistrado profere decisão ou voto determinando a expedição de ofício à OAB por vislumbrar a prática de infração ética por determinada conduta de advogado. Em casos tais, a Secretaria da Vara, Turma ou Câmara limita-se a remeter cópia dos autos (integrais, parciais ou mesmo apenas uma chave de acesso), visando ao “conhecimento e providências sobre a conduta do advogado” ou outra formulação genérica equivalente.

Ora, ainda que no bojo dos autos judiciais seja possível vislumbrar despacho ou decisão judicial motivada da qual se infira a subsunção a alguma infração ético-disciplinar, cabe ao órgão oficiante trazer a acusação devidamente descrita e individualizada no ofício inaugural, que cumpre o papel de representação, atendendo a todos os requisitos acima mencionados, ainda que fazendo referência a documentos a ela encartados. O que não se pode admitir é a expedição de ofício que se presta a fazer mera remissão a documentos para averiguação de infração desprovida de narrativa fática.

Legitimar tal modo de proceder seria validar, mutatis mutandis, que o Ministério Público, ao receber cópias de procedimento administrativo oriundo de qualquer órgão fiscalizador (Tribunal de Contas, Controladoria, Agência Reguladora etc.), ao invés de redigir, sponte propria, a denúncia, ou seja, a peça inicial da ação penal pública, atendendo aos requisitos precípuos do artigo 41, do Código de Processo Penal, limita-se a requerer que o Judiciário instaure a competente ação penal para apuração da conduta dos envolvidos, transferindo a incumbência de identificar sujeitos, condutas e tipos penais ao próprio órgão judiciário, buscando tais informações nos documentos encaminhados.

Problema das representações de magistrados

Tratando exatamente do problema aqui enfrentado, em sede doutrinária já se assentou o problema oriundo das representações de magistrados que se limitam a remeter cópia e autos judiciais:

No entanto, um problema bastante frequente que aparece em representações iniciadas por ofício de juízos é a falta de cumprimento dos requisitos de uma petição inicial de representação, pois geralmente o ofício não narra os fatos ocorridos, mas apenas limita-se a juntar cópia de uma ação judicial, requerendo providências da Ordem. Nesse caso, não é possível que o TED dê andamento a esta representação, pois não é de sua atribuição “procurar” no processo judicial eventual infração profissional. É necessário que já venha o ofício instruído de forma suficiente a ser identificada a conduta e o tipo, sob pena de não prosseguimento da representação.[2]

Diante da magnitude da situação acima descrita, o presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da Seccional de São Paulo, Guilherme Magri de Carvalho, editou a Resolução nº 04/2023 que, ao dispor sobre documentos e informações que devem instruir os ofícios encaminhados ao TED, comunicando possível infração ética e/ou disciplinar cometida por advogado, assim estabelece, in verbis:

Artigo 1º Os ofícios judiciais ou comunicados de quaisquer Autoridades ou Órgãos relacionados ao Poder Judiciário DEVERÃO, obrigatoriamente ser instruídos com:

(…)

IV – Breve descrição do ato infracional atribuído ao advogado denunciado, capaz de demonstrar conduta que possa caracterizar infração ética e/ou disciplinar.

Artigo 2º Ausentes os requisitos previstos no artigo anterior, a Secretaria do TED devolverá o ofício, pedido de providências, ou comunicado, à Autoridade ou Órgão Oficiante, para que o emende, instruindo-o com as informações e elementos indispensáveis à eventual instauração de representação que poderá ser convertida em processo ético-disciplinar (incisos I, II, III e IV do artigo 1º desta Resolução), no prazo improrrogável de 30 dias, sob pena de ARQUIVAMENTO por falta de requisitos indispensáveis à apuração de eventual infração ética e/ou disciplinar.

De extrema valia, o ato normativo acima, como forma de assegurar, dentro da Ordem dos Advogados do Brasil, a observância da imparcialidade e do devido processo legal, nos procedimentos éticos internos.

Esta nova e acurada forma de compreensão do papel do órgão julgador — inconfundível com o papel de acusador (ao menos nas representações disciplinares de autoridades) já ecoa na jurisprudência administrativa do Conselho Seccional Paulista, conforme se verifica, v.g., nesta decisão da 6ª Câmara Recursal da Secional, acerca da necessidade de formalização dos requisitos essenciais da representação, exatamente nesses casos que a instauração do processo disciplinar se origina de ofício judicial, assim ementada:

RECURSO PROCESSO CR 26097/21 – Origem PD: 16065R0000032018. Recorrente: L.L.A.C. –OAB/SP 332.080-A (Advs: João Carlos Navarro de Almeida Prado – OAB/SP 203.670 e Manoel de Souza Barros Neto – OAB/MG 27.957). Entidade Recorrida: 1ª Vara de Caraguatatuba/SP.

A C Ó R D Ã O N. 30638

EMENTA RECURSO. AGENCIADOR DE CAUSAS E CAPTAÇÃO DE CLIENTELA. NULIDADE DO PROCEDIMENTO. INEXISTÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO. PROCESSO ORIGINADO DE PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS EM PROCESSO JUDICIAL. RECURSO PROVIDO. NOS CASOS ONDE A INSTAURAÇÃO DO PROCESSO DISCIPLINAR ORIGINA-SE DE OFÍCIO JUDICIAL, HÁ DE SE AVERIGUAR SE HOUVE A FORMALIZAÇÃO DOS REQUISITOS ESSENCIAIS DA REPRESENTAÇÃO, OU A INSTAURAÇÃO EX OFFICIO PELA OAB. NÃO CONSTATADO NO CASO NÍTIDO PREJUÍZO A UMA DAS PARTES, DEVERIA OCORRER, SEJA PELO JUÍZO SOLICITANTE, SEJA PELA ALEGADA VÍTIMA, A FORMALIZAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO. NÃO OCORRIDO TAL FATO, DE RIGOR O RECONHECIMENTO DA NULIDADE INDICADA NO RECURSO, COM A SUBSEQUENTE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE E O ARQUIVAMENTO DOS AUTOS. (Sala das Sessões, 25 de outubro de 2022. Leandro Godines do Amaral – Presidente; Nelson Massaki Kobayashi Junior – Relator)[3]

Ora, absolutamente injustificada a determinação do Juízo em remeter ofício à OAB para apurar irregularidades de conduta que sequer se prestou a mencionar quais seriam no ato responsável por deflagrar um procedimento administrativo sancionador.

A jurisprudência do Conselho Federal igualmente alberga tal entendimento:

Recurso n. 49.0000.2021.004475-0/SCA. EMENTA N. 001/2023/SCA. Recurso inominado. Artigo 30 da Resolução nº. 03/2010/CFOAB. Decisão do Corregedor Nacional da OAB que determina o arquivamento sumário de reclamação. Artigos 3º, inciso IV, e 10, incisos I, II e III, do Regimento Interno da Corregedoria-Geral da OAB (Resolução n.º 03/2010/CFOAB). Ausência de narrativa dos fatos capaz de demonstrar conduta que possa caracterizar infração disciplinar e ausência de elementos mínimos para seu processamento ou para a compreensão da controvérsia. Decisão devidamente fundamentada, após esclarecimento dos fatos pelo Conselho Seccional da OAB. Recurso não provido. 01) Nos termos do artigo 2º da Resolução n.º 03/2010/CFOAB, que aprovou o Regimento Interno da Corregedoria-Geral do Processo Disciplinar da Ordem dos Advogados do Brasil, ao referido Órgão Correcional da OAB compete receber e processar reclamações e denúncias de natureza ético-disciplinar, oriundas de pessoas ou entidades com interesse legítimo, concernentes ao cumprimento dos deveres funcionais de membros da OAB e de advogados, como integrantes dos órgãos da Instituição que, em qualquer instância, atuem no processo disciplinar, e dos respectivos serviços auxiliares. Assim, não havendo a descrição dos fatos de forma que se possa identificar a prática de infração disciplinar por autoridade ou servidor da OAB, é o caso mesmo de arquivamento sumário da reclamação. 02) Recurso improvido. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, observado o quorum exigido no art. 92 do Regulamento Geral, por unanimidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Impedida de votar a Representante da OAB/Santa Catarina. Brasília, 7 de fevereiro de 2023. Milena da Gama Fernandes Canto, Presidente. Adriana Caribé Bezerra Cavalcanti, Relatora. (DEOAB, a. 5, n. 1047, 17.02.2023, p. 1).

Recurso n. 49.0000.2021.006855-9/SCA. EMENTA N. 002/2023/SCA. Recurso inominado. Artigo 30 da Resolução nº. 03/2010/CFOAB. Decisão da Corregedora Nacional da OAB, que determina o arquivamento de reclamação. Artigos 3º, inciso IV, e 10, incisos I, II e III, do Regimento Interno da Corregedoria-Geral da OAB (Resolução n.º 03/2010/CFOAB). Ausência de narrativa dos fatos capaz de demonstrar conduta que possa caracterizar infração disciplinar e ausência de elementos mínimos para seu processamento ou para a compreensão da controvérsia. Decisão devidamente fundamentada, após esclarecimento dos fatos pelo Conselho Seccional da OAB. Recurso não provido. 01) Nos termos do artigo 2º da Resolução n.º 03/2010/CFOAB, que aprovou o Regimento Interno da Corregedoria Nacional da OAB, ao referido órgão da OAB compete receber e processar reclamações e denúncias de natureza ético-disciplinar, oriundas de pessoas ou entidades com interesse legítimo, concernentes ao cumprimento dos deveres funcionais de membros da OAB e de advogados, como integrantes dos órgãos da Instituição que, em qualquer instância, atuem no processo disciplinar, e dos respectivos serviços auxiliares. Assim, não havendo a descrição dos fatos de forma que se possa identificar a prática de infração disciplinar por autoridade ou servidor da OAB, é o caso mesmo de arquivamento da reclamação. 02) Recurso não provido. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Segunda Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, observado o quorum exigido no art. 92 do Regulamento Geral, por unanimidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Impedida de votar a Representante da OAB/Santa Catarina. Brasília, 7 de fevereiro de 2023. Milena da Gama Fernandes Canto, Presidente. David Soares da Costa Junior, Relator. (DEOAB, a. 5, n. 1047, 17.02.2023, p. 1).

A título de encerramento, necessário que cada ente atue de acordo com sua função. Quando o Judiciário se propõe a acusar, na via administrativa, a ele recai o ônus de adimplir todos os seus requisitos. Quando a OAB se coloca no mister de julgar, não pode arvorar-se em ente investigador, que busca as provas necessárias para o édito condenatório, em substituição a quem inaugurou o procedimento sancionador.

Uma vez consolidado tal entendimento, estará resguardada devidamente a separação dos Poderes, no tocante à cisão de funções. A Europa na Idade Média vivenciou a Inquisição, movimento político e ideológico que buscava investigar, julgar e punir os hereges a partir do discurso religioso dominante. A Constituição de 1988 aboliu resquícios de procedimentos inquisitórios em âmbito jurisdicional. Resta expurgar suas últimas reminiscências.

[1] Sua implementação foi suspensa pelo Supremo Tribunal Federal, em liminar conferida pelo então Presidente da Corte, ministro Luiz Fux, na ADI 6305, em 22/01/2020. Porém, em 24/08/2023 houve a conclusão do julgamento das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, reconhecendo sua constitucionalidade, fixando-se regra de transição para as ações já em andamento, não alcançadas pela implementação do juiz de garantias.

[2] GONZAGA, Alvaro de Azevedo; NEVES, Karina Penna; BEIJATO JUNIOR, Roberto. Estatuto da Advocacia e Novo Código de Ética e Disciplina da OAB Comentados. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023, p. 180.

[3] Diário Eletrônico da Ordem dos Advogados do Brasil, Ano V N.º 1051 | sexta-feira, 24 de fevereiro de 2023 | Página: 181.