Da retroatividade da prescrição intercorrente na ação de improbidade administrativa

O item 4 do Tema 1.199 do Supremo Tribunal Federal tem a seguinte redação: “O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”. Não há qualquer margem para dúvidas que esse é o entendimento que todo o Poder Judiciário deve aplicar [1].

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Eu até compreendo que seria muito desanimador beneficiar com a prescrição intercorrente quem conseguiu impedir o Poder Judiciário de chegar à decisão final de uma ação de improbidade administrativa contra si ajuizada. Todavia, o professor Clóvis de Barros Filho me ensinou que fidelidade é a homenagem do presente ao passado, isto é, a conduta de hoje é o discurso de ontem.

É por isso que, apesar de respeitar e aplicar o Tema 1.199, algumas lições do passado não enfrentadas nesse julgamento — e, por isso mesmo, ainda de pé — me fazem doutrinariamente pensar em sentido contrário.

Da íntima ligação entre ação penal e ação de improbidade

O ministro Teori Zavascki, ao votar no julgamento do REsp 827.445, dissecou a íntima ligação entre ação penal e ação de improbidade.

(a) Ambas não visam recompor o patrimônio material ou moral lesado nem desfazer os atos contrários ao direito, mas punir o infrator [2].

(b) As sanções previstas na Lei 8.429/1992 e nas leis penais compõem o ius puniendi do Estado — cuja face mais evidente é a da repressão de ilícitos penais, mas que se manifesta também em ilícitos administrativos e disciplinares [3] —, tanto que há muitos pontos de identidade entre elas, seja quanto à função seja quanto ao conteúdo [4].

É por isso que o eminente ministro concluiu não que

“parece lógico, do ponto de vista dos direitos fundamentais e dos postulados da dignidade da pessoa humana, que se invista o acusado das mais amplas garantias até mesmo quando deva responder por infração penal que produz simples pena de multa pecuniária e se lhe neguem garantias semelhantes quando a infração, conquanto administrativa, pode resultar em pena muito mais severa, como a perda de função pública ou a suspensão de direitos políticos. Por isso, embora não se possa traçar uma absoluta unidade de regime jurídico, não há dúvida de que alguns princípios são comuns a qualquer sistema sancionatório, seja nos ilícitos penais, seja nos administrativos, entre eles o da legalidade, o da tipicidade, o da responsabilidade subjetiva, o do non bis in idem, o da presunção de inocência e o da individualização da pena, aqui enfatizados pela importância que têm para a adequada compreensão da Lei de Improbidade Administrativa” [5].

Portanto, ação penal e ação de improbidade administrativa são manifestações da pretensão punitiva do Estado, o que implica a atração dos mesmos princípios com a finalidade de reforçar as garantias individuais [6]. Uma delas é estampada no inciso XL do artigo 5° da CRFB.

Da retroatividade da Lei 14.230/2021

A regra é a irretroatividade das leis. Mas há exceção. E são as normas constitucionais quem dizem expressa ou implicitamente se, em certos casos, há retroatividade. Essa exceção existe porque “uma absoluta proibição da retroactividade de normas jurídicas impediria as instâncias legiferantes de realizar exigências de justiça e de concretizar as ideias de ordenação social positivamente plasmadas na Constituição” [7].

Spacca

O inciso XL do artigo 5° da CRFB prevê: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Logo, nossa Constituição previu expressamente hipótese em que a lei alcança fatos passados [8] e a íntima ligação entre ação penal e ação de improbidade atrai a incidência dessa regra para a segunda.

Há inclusive precedente do STJ nesse sentido. Após o regular curso de um processo administrativo disciplinar, um servidor público foi demitido. Uma lei posterior aos fatos ilícitos que geraram a demissão previu causas atenuantes de pena, mas não foi aplicada. Diante desse quadro, o RMS 37.031 foi parcialmente provido: “Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal nº 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador”.

Da natureza de direito material da prescrição intercorrente

Abro esse tópico para antecipar meus argumentos a quem porventura alegue que prescrição intercorrente é norma de direito processual, a qual, em regra, não retroage para fatos passados.

Segundo posicionamento do Supremo Tribunal Federal, as normas sobre prescrição são de direito material, aplicando-se-lhes os princípios do direito intertemporal [9]. O voto do ministro Celso de Mello no AI 859.704-AgR traz uma ampla abordagem da posição doutrinária e jurisprudencial nesse sentido.

Sendo assim, as normas de prescrição são de direito material e podem ser aplicadas retroativamente em benefício da parte ré no âmbito da ação de improbidade administrativa.

Falta a resposta de uma indagação: a natureza dessas normas é alterada (de direito material para direito processual), se a prescrição for categorizada como “prescrição intercorrente”? A resposta é negativa:

(i) A 2ª Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.604.412 (IAC 1) sedimentou a natureza de direito material da prescrição intercorrente, porque a única diferença entre ela e a prescrição “normal” é o termo inicial [10].

(ii) O acolhimento da prescrição intercorrente gera a improcedência do pedido com resolução de mérito (art. 487, II, do CPC). E não há norma de direito processual que acarrete julgamento de mérito.

(iii) A sentença que acolhe a prescrição intercorrente faz coisa julgada material. E sentença baseada em norma de direito processual não é por ela acobertada.

(vi) Segundo a Resolução 535/2006 do CJF, a sentença que acolhe a prescrição intercorrente é tipo B (resolução de mérito repetitivo) e não tipo C (“sentenças cíveis que extinguem o processo sem resolução do mérito”)

Diante desse quadro, a natureza da norma que traz a prescrição intercorrente é de direito material.

Considerações finais

Ação penal e ação de improbidade administrativa são manifestações da pretensão punitiva do Estado, o que implica a atração dos mesmos princípios com a finalidade de reforçar as garantias individuais. Uma delas é estampada no inciso XL do artigo 5° da CRFB.

A prescrição intercorrente é norma de direito material, motivo pelo qual o prazo de quatro anos do artigo 23, § 5°, da Lei 8.429/1992, deveria ser aplicado retroativamente.

[1] “Um sistema judicial caracterizado pelo respeito aos precedentes está longe de ser um sistema dotado de uma mera característica técnica. Respeitar precedentes é uma maneira de preservar valores indispensáveis ao Estado de Direito, assim como de viabilizar um modo de viver em que o direito assume a sua devida dignidade, na medida em que, além de ser aplicado de modo igualitário, pode determinar condutas e gerar um modo de vida marcado pela responsabilidade pessoal.” (MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes. 4 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 100).

[2]  Essa ideia está agora estampada no art. 17-D da Lei 8.429/1992: “A ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta Lei, e não constitui ação civil, vedado seu ajuizamento para o controle de legalidade de políticas públicas e para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.”.

[3] Sobre o ius puniendi do Estado, Celso Antônio Bandeira de Mello não vê diferença substancial entre ilícitos administrativos e penais: “Reconhece-se a natureza administrativa de uma infração pela natureza da sanção que lhe corresponde, e se reconhece a natureza da sanção pela autoridade competente para impô-la. Não há, pois, cogitar de qualquer distinção substancial entre infrações e sanções administrativas e infrações e sanções penais. O que as aparta é única e exclusivamente a autoridade competente para impor a sanção, conforme correto e claríssimo ensinamento, que boamente sufragamos, de Heraldo Garcia Vitta.”. (Curso de direito administrativo. 32 ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2015, p. 871).

[4] “A Lei de Improbidade foi editada visando, fundamentalmente, à aplicação das sanções de natureza punitiva, a saber: suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, a multa civil, e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. A perda de bens, a suspensão de direitos e a multa são penas que têm, do ponto de vista substancial, absoluta identidade com as decorrentes de ilícitos penais, conforme se pode ver do art. 5.º, XLVI da Constituição. A suspensão dos direitos políticos é, por força da Constituição, conseqüência natural da ‘condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos’ (art. 15, III). Também é efeito secundário da condenação criminal a perda ‘do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso” (CP, art. 91, II, b). A perda de ‘cargo, função pública ou mandato eletivo’ é, igualmente, efeito secundário da condenação criminal, nos casos previstos no art. 92, I, do Código Penal: ‘quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública’ e ‘quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos, nos demais casos’.

Não há dúvida de que as sanções aplicáveis aos atos de improbidade, previstas na Lei 8.429/92, não têm natureza penal. Todavia, há inúmeros pontos de identidade entre as duas espécies, seja quanto à sua função (que é punitiva e com finalidade pedagógica e intimidatória, visando a inibir novas infrações), seja quanto ao conteúdo. Com efeito, não há qualquer diferença entre a perda da função pública ou a suspensão dos direitos políticos ou a imposição de multa pecuniária, quando decorrente de ilícito penal e de ilícito administrativo. Nos dois casos, as conseqüências práticas em relação ao condenado serão absolutamente idênticas. A rigor, a única diferença se situa em plano puramente jurídico, relacionado com efeitos da condenação em face de futuras infrações: a condenação criminal, ao contrário da não-criminal, produz as conseqüências próprias do antecedente e da perda da primariedade, que podem redundar em futuro agravamento de penas ou, indiretamente, em aplicação de pena privativa de liberdade (CP, arts. 59; 61, I; 63; 77, I; 83, I; 110; 155, § 2.º e 171, § 1.º). Quanto ao mais, entretanto, não há diferença entre uma e outra. Somente a pena privativa de liberdade é genuinamente criminal, por ser cabível unicamente em casos de infração penal (…). Ora, é justamente essa identidade substancial das penas que dá suporte à doutrina da unidade da pretensão punitiva (ius puniendi) do Estado, cuja principal conseqüência ‘é a aplicação de princípios comuns ao direito penal e ao direito administrativo sancionador, reforçando-se, nesse passo, as garantias individuais’.” (trecho do voto do ministro Teori Zavascki no REsp 827.445 – destaques meus).

[5] Trecho do voto do ministro Teori Zavascki no REsp 827.445 (destaques meus).

[6] Assim também concluiu José Miguel Garcia Medina: “A nova Lei de Improbidade Administrativa deve ser aplicada retroativamente?” (https://www.conjur.com.br/2021-nov-03/processo-lei-improbidade-aplicada-retroativamente/)

[7] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7 ed. 20. reimpressão. Coimbra: Almedina, 2017, p. 260.

[8] O STF (HC 185913, Tribunal Pleno, relator(a): Min. Gilmar Mendes, julgamento: 18/09/2024) sedimentou a natureza híbrida (norma processual de conteúdo material) do ANPP, de forma que ele é aplicado a casos penais em curso quando da entrada em vigor da Lei 13964/2019.

[9] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 503.

[10] Com efeito, deve-se ter em mente que a prescrição intercorrente é meio de concretização das mesmas finalidades inspiradoras da prescrição tradicional, guarda, portanto, origem e natureza jurídica idênticas, distinguindo-se tão somente pelo momento de sua incidência. […]

Destarte, a prescrição intercorrente, tratando-se em seu cerne de prescrição, tem natureza jurídica de direito material e deve observar os prazos previstos em lei substantiva, em especial, no Código Civil, inclusive quanto a seu termo inicial. (trecho do voto do relator, ministro Marco Aurélio Bellizze – destaques meus)