O significado institucional da extensão erga omnes dos efeitos da sentença nas ações coletivas

1. O presente artigo busca definir o significado institucional da introdução da norma da extensão erga omnes dos efeitos das sentenças de ações coletivas, no nosso ordenamento, para estender às pessoas não abrangidas pela lide os direitos individuais homogêneos nela reconhecidos. O instituto jurídico surge no Código de Defesa do Consumidor (CDC), em 1990, com as ações coletivas destinadas à defesa de direitos do consumidor, sendo legitimadas as associações criadas com este fim. A norma introduzida estatuiu que os efeitos da sentença serão estendidos, além do universo dos seus associados, a todas as pessoas que tivessem as mesmas condições fáticas (artigo 103, III, do Titulo III).

O mesmo código estendeu o instituto potencializador da aplicação do direito para a generalidade das ações coletivas destinadas à defesa de direitos e interesses coletivos e individuais, dispondo que a elas se aplicam os dispositivos do Titulo III da lei que instituiu o CDC (o artigo 109 do CDC introduz essa norma no artigo 21 da Lei de Ação Civil Pública).

As ações coletivas dos sindicatos instituídas na Constituição de 88, para a defesa de direitos coletivos ou individuais dos integrantes da categoria, foram então contempladas com extensão do instituto. Essa ação coletiva, em que a entidade legitimada age como substituto processual da categoria, já abrange todos os seus integrantes, incluindo os não filiados à entidade. Mas pode ocorrer de o sindicato reduzir a abrangência aos seus associados ou a uma fração da categoria, ou ainda nominando em lista um grupo de substituídos. Num caso de redução do pedido aos associados, o Superior Tribunal de Justiça assegurou a extensão dos efeitos da sentença a todos os titulares dos mesmos direitos individuais homogêneos, pela aplicação da norma legal em apreço, e o Supremo Tribunal Federal já havia proclamado que a juntada de lista não exclui a incidência para os demais trabalhadores.

Com o advento da norma inserida no final do CDC para aplicar a extensão dos efeitos erga omnes dos efeitos da sentença a todas as ações em defesa de direitos difusos coletivos e individuais, ficam formalmente legitimados os sobrantes para execução do titulo gerado na ação coletiva do sindicato.

As ações coletivas foram concebidas com o objetivo imediato de ampliar o acesso à Justiça, suprindo a omissão de muitos titulares de direitos subjetivos, e também em consideração ao princípio da economia processual. Já o instituto atributivo de eficácia erga omnes às decisões proferidas nas ações coletivas – acrescido à disciplina das ações coletivas – visava suprir eventual opção reducionista da entidade legitimada, ao excluir, ou deixar de incluir, uma parcela do universo de titulares de iguais direitos individuais homogêneos. Com o gesto extensionista da tutela jurisdicional ficou abrangida a “maioria silenciosa” que, “por circunstâncias diversas” se omite na sociedade de massas.

2. Mas a extensão horizontal dos efeitos da sentença, apensada às ações coletivas, cumpre simultneamente uma função mais relevante. Através da sua aplicação continuada, o Direto (objetivo) tende a incidir sobre o universo das relações jurídicas existentes na sociedade. O instituto foi concebido bem antes pelo direito norte-americano – já liberto do dogma da reserva da ação judicial ao titular do direito subjetivo lesado – buscando a realização prática do império da lei.

Para encontrar o significado institucional  da regra extensionista dos efeitos da sentença no contexto do Estado de Direito, devemos buscar os princípios que concorreram para sua formação. Os princípios são enunciados normativos portadores de diretrizes axiológicas na edição da normatividade integrada ao ordenamento. Eles cumprem  uma função geradora de normas – a função normo genética – alimentando – continuamente o sistema jurídico.

De outra parte, os princípios são concebidos pelo Direito para realização dos valores compartilhados pela sociedade.  Enquanto estes – os valores – são desprovidos de força obrigatória, os princípios que inspiram tem dupla força:  1) obrigam o legislador a gerar normas e, 2) balizam a interpretação da lei que sempre precede a ação dos seus aplicadores.  Os valores superiores compartilhados pela sociedade são enunciados no Preâmbulo da Constituição, expressando as qualidades idealizadas para a instituição do Estado e para a elaboração do projeto de sociedade plasmado pela Assembleia no seu texto.

Toda a série de princípios da Constituição desde os mais gerais até os de incidência localizada convergem para gerar as regras e institutos jurídicos, adjudicando-lhes um significado institucional. Este significado não é explicitado, mas deve ser buscado no seu texto, para servir a formação da cidadania, assumindo forte protagonismo na construção processual do Estado de Direito Democrático.

O primeiro princípio que concorre para a introdução do instituto da extensão erga omnes dos efeitos da sentença nas ações coletivas é o princípio da efetividade dos direitos, animado pelo princípio pragmático da economia processual, conforme indicado anteriormente. A sua introdução em nosso ordenamento pode ser considerada uma conquista histórica do movimento iniciado por Capeletti, em meados do século passado, pela ampliação do acesso à Justiça. E contribuiu para seu acolhimento o imperativo da economia processual, vitalizado pelo assoberbamento dos tribunais em face da fragmentação dos conflitos interindividuais.

3. Para prosseguir na busca dos princípios que concorrem para a formação do instituto, temos de assumir uma perspectiva diferente da tradicional, que vê no processo apenas a tutela de direitos subjetivos. Devemos considerar que a prestação jurisdicional corresponde a um ato de aplicação do Direito objetivo. As ações coletivas são instauradas com a dedução de pretensões, postulando o reconhecimento de direitos individuais homogêneos de um universo determinado ou determinável de pessoas. E cabe ao autor apontar o fundamento legal da pretensão, indicando as normas positivas, integrantes do ordenamento. E há um consenso hoje de que em cada caso concreto incide a totalidade do Direito. A atuação do Direito objetivo, eis a missão institucional do Poder Judiciário, na tripartição dos Poderes.

Spacca

Uma norma positiva – ou uma combinação de normas do ordenamento – regula as relações jurídicas geradas entre os sujeitos de direito, imputando efeitos jurídicos determinados a fatos ou atos descritos abstratamente nos seus enunciados. Assim são conformados  direitos objetivos que são a outra face dos direitos subjetivos postulados em juízo. Mesmo nos contratos, os direitos e obrigações resultantes do concurso de vontades dos contratantes retiram sua força obrigatória da lei. Ela é que confere validade e eficácia aos direitos e obrigações gerados para as partes. Assim sendo, nos conflitos entre contratantes a disputa judicial provoca  a atuação da lei .

Esta perspectiva permitirá avançar na elucidação do significado do instituto da extensão erga omnes dos efeitos da sentença, no contexto do Estado de Direito. Mesmo que ele tivesse sido pensado pelo legislador apenas como forma de assegurar efetividade a direitos subjetivos individuais, acaba por cumprir, mediatamente, uma função mais elevada, para além do efeito imediato sobre um universo particular de pessoas. Ele concorre mediatamente para amplificar horizontalmente a aplicação do direito objetivo, obrando assim para promover a realização do Direito.

A amplificação da incidência do direito objetivo nas relações interindividuais constitui, assim, um contributo substancial para a concretização do império da lei, que é a expressão maior do Estado de Direito. A imperatividade da lei só se realiza com sua atuação prática, considerando-se que é conformada por princípios e regras que ordenam, proíbem ou permitem as condutas dos indivíduos, das pessoas jurídicas e das instituições. E o império da lei abrange todas as relações jurídicas formadas na vida social.

Com efeito,  a Constituição dispõe no artigo 5º, inciso II, que todos são obrigados a fazer ou deixar de fazer o que a lei determina. O seu enunciado assume uma forma oblíqua, fazendo esta afirmação pela negação da negação. Ela dispõe literalmente que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.  Parece certo, então, que, “em virtude de lei”, todos são obrigados a fazer ou deixar de fazer alguma coisa …

A administração pública foi travejada com a imposição de obedecer à lei em todos os seus atos.  Segundo o artigo 37, caput, ela obedecerá em todas as suas atividades ao principio da legalidade… entre outros. O princípio da legalidade impõe à administração 1) que limite a sua atividade ao que a lei autoriza; 2) que toda a sua atividade esteja em conformidade com a lei e, por ultimo, 3) que ela faça o que a lei determina. Em suma, em toda a atividade da Instituição que constitui o corpo do poder político – a administração pública – está presente a aplicação da lei. Aí está expresso o projeto de substituição do governo dos homens pelo governo das leis. Estão abrangidos naturalmente pelo domínio da legalidade o campo das atividades próprias da administração pública, abrangendo o espaço das suas relações com os particulares (os administrados).

Vimos que também nas relações jurídicas entre particulares, geradoras de direitos e obrigações entre eles, impera a lei. E se encontramos ainda no ordenamento uma normatividade que tutela bens jurídicos (sem correspondência com direitos), como é o caso do meio ambiente, cuja efetiva observância é igualmente relevante para a realização do Direito.

4. Outro princípio jurídico concorre também para a introdução do instituto da extensão erga omnes dos efeitos da sentença nas ações coletivas. Trata-se do princípio da igualdade perante a lei, positivado no topo da Constituição, no seu artigo 5º, inciso II. Além da proibição de discriminar pessoas ou grupos na edição da lei, ele implica na imposição da igualdade na aplicação da lei. Enunciado nas constituições modernas como igualdade perante a lei, em vários países prevaleceu a idéia de que a igualdade prescrita incidia na lei posta, vale dizer, na aplicação da lei. Interpretação reforçada pela consideração de que a lei, sendo geral e abstrata, já seria igual para todos.

Mesmo prevalecendo, como ocorre em nosso país,  a ideia de que a igualdade postulada seria na edição da lei (um comando dirigido ao legislador), decorre imediatamente daí o imperativo de igualdade na aplicação da lei, para que a discriminação não seja consumada depois da sua edição. Seria então um corolário imediato do princípio consagrado na Constituição. A outra face do princípio da igualdade perante a lei.

Pois a extensão dos efeitos da sentença a todo universo de pessoas que são titulares dos mesmos direitos individuais homogêneos, não abrangidos formalmente na ação coletiva, vem assegurar justamente a igualdade de todos na aplicação da lei.  Só com esta extensão aos titulares de iguais direitos – sobrantes na ação proposta – ficarão todos igualados na aplicação da lei. Nestas condições, também o princípio da igualdade na aplicação da lei concorre para a benéfica extensão erga ornes dos efeitos da sentença. E a plenitude da aplicação da lei – parece ser a desejada afirmação cabal do seu império.

Parece oportuno recordar aqui a origem histórica dos recursos para os tribunais superiores, criados com o objetivo de unificar a interpretação da lei. Ela remonta ao surgimento das Cortes de Cassação na França novecentista. A revolução operou a substituição da razão divina pela razão humana no governo da sociedade. Para se impor, a razão humana teria de ostentar, segundo seus acólitos, as mesmas virtudes da razão divina – onisciência e onipotência. Assumindo esta crença, o Parlamento propagou a ideia da perfeição de sua obra – os enunciados teriam sempre um sentido unívoco, além da lei editada não deixar lacunas. Daí porque, aparecendo umas poucas decisões com interpretações contraditórias nos tribunais, as normas problemáticas deviam voltar ao Parlamento, que excepcionalmente teria redigido uma lei imperfeita. A reiteração incessante deste “acidente de percurso”, totalmente inesperado, levou muito cedo à criação das Cortes de Cassação, visando justamente assegurar a igualdade na aplicação da lei. Na base da suposição irrealista dos legisladores estava a ideia de que a razão humana, materializada na elaboração das leis, tinha os atributos da razão divina.

5. O pleito de direitos subjetivos individuais pelos sujeitos legitimados, amplificando a aplicação do Direito objetivo, mormente com o acrescimo do instituto da extensão erga omnes, surge a tentação de entificar o Direito, conferindo-lhe  atributos encontrados no homem que é um ser capaz de imaginação e de planejar o seu trabalho, estabelecendo objetivos antes de executá-lo. E neste mister pode adotar objetivos imediatos para alcançar mediatamente objetivos diversos, maiores, não enunciados.

Parece revelar uma astúcia do Direito a legitimação de sujeitos coletivos para defesa dos direitos subjetivos individuais,  amplificando os efeitos da sentença, visa indiretamente um objetivo maior. Ele cria instituições e instrumentaliza pessoas jurídicas, conferindo-lhes legitimidade para agir judicialmente na defesa de direitos subjetivos particulares, mas de forma subjadente busca ampliar a sua própria realização na vida social.

Hiering já havia adiantado esta estratégia do Direito em sua pequena grande obra – A Luta pelo Direito – publicada há mais de 200 anos. Ele imputava a cada indivíduo o dever moral de lutar pelos próprios direitos, dizendo que só assim o Direito iria triunfar. Considerando o triunfo do Direito um interesse relevante da comunidade, essa obrigação de cada um consigo mesmo passava a ser uma obrigação moral dos indivíduos com todos os demais integrantes da sociedade.

Na sentença do filósofo, a ênfase está na realização (o triunfo) do Direito como um  interesse de toda a sociedade. Isto equivale a dizer que o ideal de sua afirmação é um valor socialmente compartilhado. Resta verificar se este valor se converteu em um princípio, internalizado ou implícito no ordenamento, para que a realização do Direito assumisse força obrigatória.

6. Convém assinalar, neste passo, que a própria lei está submetida ao império da Lei. A sua edição é regulada pela Constituição, que estabelece os órgãos competentes e determina os procedimentos a serem observados. E no constitucionalismo atual (o novo constitucionalismo) a lei está obrigada a realizar os conteúdos que a Constituição indica. Simultaneamente faz imposições mais fortes ao legislador, impedindo-o de obrar contra os direitos fundamentais que ela consagra, devendo ainda assegurar o seu exercício.

O ordenamento contém um elenco extenso de normas proibitivas de condutas reprovadas pela sociedade, que merecem paço a paço sancionamento. E em todos os campos o Direito institui procedimentos para assegurar a sua efetividade, criando um largo elenco de sanções que são agregadas para compelir ao cumprimento das determinações legais. Além disto, segue criando instituições públicas com a missão institucional de defender a efetiva aplicação da lei, como é o caso do Ministério Público, além dos órgãos de controle interno e externo de legalidade das atividades da administração.  Tem relevância especial a Lei de Improbidade Administrativa, com extensa tipificação de atos irregulares dos administradores, associando-lhes pesados sancionamentos.

Parece ser possível concluir que o ordenamento – o Direito positivo – continua criando novas formas de concretização do império da lei. Para que ela não se limite a ter vigência, mas que tenha também efetividade. Para que ela não se limite a “reinar”, mas que também governe efetivamente os homens. Nestas condições, podemos concluir que a realização do Direito não é apenas um valor social compartilhado. É também um princípio que se manifesta em institutos variados, positivados no ordenamento jurídico.  Estamos diante de um macro princípio do Estado de direito.

O instituto jurídico da extensão erga omnes dos efeitos da sentença, colado nas ações coletivas, parece ser um contributo efetivo para a realização (o “triunfo”) do Direito, empenhado hoje, mais do que ontem, na sua efetiva realização na vida social.  Parece claro que o instituto jurídico examinado favorece também o imperativo de assegurar o efetivo exercício de direitos fundamentais – grande parte deles direitos individuais homogêneos. Este é o primeiro dos imperativos sobre o Estado Democrático que foi instituído pela Constituição, conforme enunciado do seu Preâmbulo.

Destaque-se que a efetivação dos direitos fundamentais se soma a efetivação império da lei para a realização do Estado de Direito. Mas esse pilar será objeto de outro capítulo que tratará igualmente do seu significado institucional.

Por último, cumpre assinalar que o Estado de Direito é visto hoje como um processo em construção, que avança com a concretização gradual do império da lei , além da promoção do efetivo exercício dos direitos fundamentais.