Desde 2009, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), por meio da Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) 46, de 28 de agosto de 2009, proíbe todos os dispositivos eletrônicos para fumar, popularmente conhecidos como cigarros eletrônicos ou vapes. A proibição inclui a comercialização, a importação e a propaganda de quaisquer dispositivos eletrônicos. Em 2018, tentou-se flexibilizar a resolução, mas sem sucesso.
Buscando reverter essa proibição, a senadora Soraya Thronicke, em 2023, apresentou o PL 5.008/23 que, ao longo de 37 artigos, regulamenta “a produção, importação, exportação, comercialização, controle, fiscalização e propaganda dos cigarros eletrônicos”. Alguns, apressadamente, já defendem a inconstitucionalidade do projeto.
Explico: boa parte da doutrina jurídica entende que existe um espaço exclusivo reservado às agências reguladoras para deliberação sobre determinados assuntos, devido à sua capacidade técnica. É o que chamamos de reserva de regulação: as decisões técnicas serão tomadas pelo corpo técnico.
No Brasil, a decisão paradigma sobre o assunto ocorreu na ADI 5.501, que questionava a constitucionalidade da lei que autorizava a utilização da “pílula do câncer”. Por maioria, o STF declarou a inconstitucionalidade da lei sob o argumento de que não poderia o Congresso Nacional autorizar a distribuição de medicamentos sem o controle prévio de viabilidade sanitária.
Aqueles que apressadamente defendem essa tese argumentam que o precedente pode ser aplicado ao caso dos vapes, declarando-se a inconstitucionalidade do projeto de lei, caso seja aprovado. No entanto, um olhar aguçado sobre o tema demonstrará a necessidade de se realizar um distinguishing.
A chamada “pílula do câncer” pertence à categoria de medicamentos. Um produto concebido para uma finalidade específica: a cura de determinada doença. Por não cumprir suas finalidades, o medicamento acabou não sendo liberado. De acordo com a própria legislação (Lei nº 9.782/99), a Anvisa só poderia “proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e insumos, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde”. É a única menção, em toda lei, ao verbo proibir.
No que tange ao fumo, a regulamentação segue outro dispositivo. O artigo 8º, inciso X da mesma legislação estabelece que a Agência deve, “respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar (…) cigarros, cigarrilhas, charutos e qualquer outro produto fumígero, derivado ou não de tabaco”. Regulamentar não é proibir.
Debate pertence a outra seara
A questão básica é que se procura focar a discussão nos benefícios ou malefícios dos vapes à saúde. Tal discussão, contudo, é periférica. Há inúmeros produtos nocivos à saúde que, ainda assim, não são proibidos pela Anvisa. A própria Lei Complementar 214/2025, que regulamenta a reforma tributária, instituiu o Imposto Seletivo (artigo 409), incidente “sobre a produção, extração, comercialização ou importação de bens e serviços prejudiciais à saúde”, considerando-se como prejudiciais “produtos fumígenos, bebidas alcoólicas e bebidas açucaradas”.
A discussão, portanto, não pertence ao campo da regulação, mas sim ao da política e da moral. Acreditamos em uma sociedade na qual os indivíduos são dotados de autonomia e liberdade para, cientes dos riscos, assumirem a decisão consciente de consumo de determinado produto. O campo reservado para a realização desse debate é o Congresso Nacional, não a Anvisa.
Em sua obra O Povo contra a Democracia, o cientista político Yascha Mounk destaca o perigo de se delegar decisões às agências burocráticas, centralizadoras e munidas de poder, sob o argumento de que tais discussões escapariam à compreensão da população. Não se pode, sob o pretexto de reserva de regulação, impedir a discussão na seara que lhe é própria: o Congresso Nacional.
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