No último dia 18, a Procuradoria-Geral da República ofereceu ao STF (Supremo Tribunal Federal) cinco denúncias contra investigados no âmbito da operação Tempus Veritatis, inclusive o ex-presidente da República Jair Messias Bolsonaro, além de militares do alto escalão e pessoas vinculadas àquele governo (Petição nº 12.100/DF). [1]
Foram cinco as imputações articuladas pela PGR: i) participação em organização criminosa (artigo 2º, Lei nº 12.850/13); ii) abolição violenta do Estado democrático de Direito (artigo 359-L, CP); iii) golpe de Estado (artigo 359-M, CP); iv) dano qualificado (artigo 163, parágrafo único, I, III e IV, do CP); e v) deterioração de patrimônio tombado (artigo 62, I, Lei nº 9.605/98), todos esses delitos na forma do artigo 29 do Código Penal.
Segundo a denúncia, a organização criminosa teria operado entre os dias 29 de junho de 2021 e 08 de janeiro de 2023. Esta última data não foi escolhida por acaso: segundo a PGR, os denunciados participaram dos eventos do 08 de janeiro.
Ademais, a extensa peça acusatória possui uma estrutura semelhante a outras denúncias em crimes de organização criminosa: contexto fático introdutório, considerações a respeito da organização criminosa e os tipos penais, exposições sobre os diferentes núcleos da orcrim e acerca dos tipos penais imputados etc.
No que tange às capitulações propriamente ditas, três grandes condutas sustentariam as imputações: i) os planos para assassinar pessoas como o ministro Alexandre de Moraes, o presidente eleito Lula e o vice-presidente eleito Geraldo Alckmin (o “punhal verde amarelo”/“Operação Copa 2022”); ii) a minuta de decreto de Estado de exceção (a “minuta do golpe”); iii) e a disseminação de notícias falsas/fake News para descredibilização do processo eleitoral brasileiro sem provas de fraudes nas urnas (desde as lives do ex-presidente até a Abin paralela). A respeito da primeira conduta, já manifestamos opinião anteriormente, [2] de modo que este texto abordará a última.
Segundo a acusação, a organização criminosa iniciou os atos executórios dos crimes imputados, uma vez que “registrou a ideia de ‘estabelecer um discurso sobre urnas eletrônicas e votações’ e de replicar essa narrativa ‘novamente e constantemente’, a fim de deslegitimar possível resultado eleitoral que lhe fosse desfavorável e propiciar condições indutoras da deposição do governo eleito”. [3]
Especificamente no que tange aos crimes de insurreição, a PGR entendeu o seguinte. O artigo 359-M, CP, consumou-se na sequência de atos que visavam romper a normalidade do processo sucessório, sendo esse propósito demonstrado “nos ataques recorrentes ao processo eleitoral”. [4] Quanto ao artigo 359-L, CP, a PGR fala em incitação à violência contra as estruturas dos poderes constitucionais, bem como “ataques virtuais proporcionados pela utilização indevida da estrutura de inteligência do Estado”, sendo que o ímpeto de violência da população contra o Judiciário foi exacerbado pela “manipulação de notícias eleitorais baseadas em dados falsos”. [5]
Neste quadro, destaca-se o seguinte problema: é possível uma tentativa de golpe de Estado também através da divulgação de notícias falsas? Este texto pretende abordar a questão inspirado pelo contexto fático, mas sem manifestações de mérito ao seu respeito.
É possível questionar o processo eleitoral em uma democracia?
Sim, é possível. Um dos fundamentos de um Estado Democrático de Direito é justamente a origem do poder, que vem da pessoa humana (artigo 1º, parágrafo único, CF) – que, por outro lado, deve ter garantida a sua dignidade, também um fundamento do Estado (art. 1º, III, CF). Ademais, dentre o vasto catálogo de direitos fundamentais do cidadão, existem as chamadas liberdades comunicativas, dentre as quais está a liberdade de expressão. [6]
A própria Lei nº 14.197/2021 endossa a possibilidade de manifestação crítica aos Poderes em geral, ao prever, no artigo 359-T, o seguinte:
Art. 359-T. Não constitui crime previsto neste Título a manifestação crítica aos poderes constitucionais nem a atividade jornalística ou a reivindicação de direitos e garantias constitucionais por meio de passeatas, de reuniões, de greves, de aglomerações ou de qualquer outra forma de manifestação política com propósitos sociais.
Sendo assim, o questionamento pacífico, sobretudo de parte de autoridades, sobre o sistema eleitoral brasileiro não é antidemocrático, e pode inclusive ser encarado como uma oportunidade de resposta pedagógica sobre as inúmeras vantagens do sistema eletrônico de votação. O Brasil é um país historicamente marcado por muitos golpes de Estado e polêmicas (para dizer o mínimo) acerca das disputas eleitorais — basta pensar na nada paritária política do “café com leite” que consistia em uma troca de Poder concentrado nos Estados de São Paulo e Minas Gerais durante a República Velha.
Mas é preciso ter cuidado. Evidentemente, não é todo o discurso que será permitido: a liberdade de expressão, como qualquer outro direito fundamental, não é uma garantia absoluta e pode ser restringida (pode-se divergir em que medida; menos nos EUA, mais na Europa, levando em conta diversas tradições e matrizes jurídico-constitucionais), daí emergindo os problemas relacionados ao discurso de ódio. Para examinar se um discurso está amparado ou não pela liberdade de expressão, pode ser considerado como “de ódio” ou não, existem alguns critérios, como aqueles observados nos testes de Brandemburgo e de Rabbat. [7]
É possível divulgar informações sabidamente falsas a respeito do processo eleitoral em uma Democracia?
Não, não é possível, e aqui reside o ponto central do problema. Ao contrário da situação exposta no tópico anterior, em que se podia falar de “manifestação crítica aos poderes constitucionais” (artigo 359-T, CP), a divulgação de fake News sobre o processo eleitoral, com o fim de descredibilizar o resultado das urnas é uma clara violação ao pleito, uma ofensa à paridade de armas e às instituições democráticas como um todo.
O eleitor, ao escolher o candidato que o representará no próximo mandato (nos moldes da democracia representativa) tem o direito de acessar informações corretas a respeito das pessoas em que votará para representá-lo junto aos Poderes competentes (Legislativo e Executivo). Uma violação dolosa a esse direito furta do cidadão o exercício pleno dos seus direitos políticos e macula o processo democrático, devendo ser sancionada pelo direito — inclusive pelo direito penal.
Divulgação de notícias sabidamente falsas corresponde a qual crime no ordenamento jurídico brasileiro?
Dentre as condutas em tese praticadas pelos denunciados, a divulgação de fake news sobre o processo eleitoral foi imputada nos termos dos artigos 359-L (abolição violenta do Estado democrático de Direito) e 359-M (Golpe de Estado) do Código Penal — é dizer, como parcela (atos desdobrados) de um plano maior (no horizonte da conduta globalmente valorada). Evidentemente, o caso concreto possui uma gama muito diversificada de ações imputadas, como os já citados planos de assassinatos de autoridades públicas e a chamada “minuta de golpe”, a par de outros atos destinados a turbar a ordem e instalar clima de caos propício ao desiderato maior.
Mas o exercício ora proposto, repita-se, uma reflexão dogmática, é no sentido de, independente dessas outras condutas, resguardadas ao julgamento sob o crivo do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, focar no seguinte aspecto jurídico: compartilhar fake news eleitorais configuraria, por si só, golpe de Estado? Vejamos:
Art. 359-L. Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.
Art. 359-M. Tentar depor, por meio de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, além da pena correspondente à violência.
Ambos os crimes demandam violência ou grave ameaça para a sua consumação. No que tange à violência, é difícil cogitar da sua configuração em mero compartilhar notícias inverídicas, pois esse termo parece melhor lido no seu sentido mais usual e concreto possível: armas, bombas, equipamentos militares, coação física etc. Quanto à “ameaça”, a situação é mais cinzenta: há muitas maneiras de ameaçar a abolição do Estado de Direito, inclusive verbalmente ou por escrito.
No caso concreto — que, repetimos, tem minúcias e particularidades que não se abordam —, há situações que extrapolam a mera divulgação de notícias falsas, tais como o uso da Agência Brasileira de Inteligência (Abin) para perseguir pessoas e criar narrativas falsas etc. Entretanto, para além do substrato fático (submetido, é claro, ao direito probatório), resta questionar se os artigos 359-M e 359-L, do Código Penal, abarcam, sozinhos, a divulgação de fake news com teor antidemocrático.
É preciso um novo tipo penal?
A melhor solução definitivamente seria a existência de um tipo penal específico para a divulgação de notícias falsas com intenções político-subversivas (eventualmente, com outros recortes, debate de política criminal que fica em aberto, acenando-se, por exemplo, com saúde pública, desastres naturais etc.). O ordenamento jurídico-penal brasileiro já possui um tipo penal dessa natureza no Código Eleitoral, mas com um cariz limitado:
Art. 323. Divulgar, na propaganda eleitoral ou durante período de campanha eleitoral, fatos que sabe inverídicos em relação a partidos ou a candidatos e capazes de exercer influência perante o eleitorado:
Pena – detenção de dois meses a um ano, ou pagamento de 120 a 150 dias-multa.
Veja-se que a redação típica refere “fatos que sabe inverídicos”, mas atrela esses fatos a “partidos ou a candidatos”. Nada é dito a respeito das instituições democráticas como um todo, tampouco do sistema eletrônico de votação. Além disso, possui um elemento normativo de questionável rendimento empírico no mundo fático: como verificar que as notícias falsas disseminadas são “capazes de exercer influência perante o eleitorado”? Trata-se de um tipo que tutela exclusivamente a higidez do certame eleitoral.
A própria Lei nº 14.197/2021, na sua versão original, chegou muito perto de uma tutela penal adequada, pois previa o delito de “comunicação enganosa em massa” (artigo 359-O):
Art. 359-O. Promover ou financiar, pessoalmente ou por interposta pessoa, mediante uso de expediente não fornecido diretamente pelo provedor de aplicação de mensagem privada, campanha ou iniciativa para disseminar fatos que sabe inverídicos, e que sejam capazes de comprometer a higidez do processo eleitoral:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
Referido artigo não entrou em vigor, pois foi vetado pela Presidência, na altura chefiada pelo hoje denunciado Jair Bolsonaro. Segundo ele, “a despeito da boa intenção do legislador, a proposição legislativa contraria o interesse público por não deixar claro qual conduta seria objeto da criminalização”, além do que “a redação genérica tem o efeito de afastar o eleitor do debate público”. [8]
De fato, a redação típica não era isenta de críticas, o que foi consignado inclusive durante os debates no Senado pelo professor dr. Alaor Leite, segundo quem não havia exemplo semelhante deste tipo penal na legislação estrangeira; e, por tal razão, merecia redobrada atenção (cautelas redacionais). Dentre outros exemplos, sugeriu esmiuçar o termo “comprometer o processo eleitoral”. [9] Além disso, acrescentamos, os núcleos típicos mencionam “promover” ou “financiar”, deixando de fora a mais simples e óbvia das condutas: “divulgar” notícias falsas.
Talvez a melhor solução passe pelo ordenamento penal de nossos irmãos lusos. No artigo 330º do Código Penal português, encontra-se o delito de “incitamento à desobediência coletiva”:
1 – Quem, com intenção de destruir, alterar ou subverter pela violência o Estado de direito constitucionalmente estabelecido, incitar, em reunião pública ou por qualquer meio de comunicação com o público, à desobediência colectiva de leis de ordem pública, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.
2 – Na mesma pena incorre quem, com a intenção referida no número anterior, publicamente ou por qualquer meio de comunicação com o público:
a) Divulgar notícias falsas ou tendenciosas susceptíveis de provocar alarme ou inquietação na população;
b) Provocar ou tentar provocar, pelos meios referidos na alínea anterior, divisões no seio das Forças Armadas, entre estas e as forças militarizadas ou de segurança, ou entre qualquer destas e os órgãos de soberania; ou
c) Incitar à luta política pela violência.
Referido tipo penal apresenta um rigor técnico perceptível. Veja-se que o tipo não exige “promoção” ou “financiamento” de quem quer que seja para a disseminação de notícias falsas. Também não se fala em uma “capacidade de comprometer o processo eleitoral”. Basta que a notícia, sabidamente falsa, seja suscetível de provocar “alarme ou inquietação na população” — certo que tais elementos terão de ser densificados, tarefa para a doutrina e a jurisprudência.
Mas não é só. Não basta a simples divulgação de uma notícia falsa — que pode acontecer até mesmo por engano ou ignorância. O legislador português teve o cuidado de exigir que a conduta seja praticada “com intenção de destruir, alterar ou subverter pela violência o Estado de direito constitucionalmente estabelecido”. Ora, trata-se de um elemento subjetivo especial no tipo penal que há décadas a melhor doutrina sempre destacou como essencial aos crimes políticos como um todo. [10]
Referida incriminação representa uma antecipação da tutela penal referentemente ao delito de abolição violenta do Estado de Direito (artigo 325º, CP) [11] — isto é, antes mesmo de eventual tentativa de ruptura institucional, pune-se a conduta de divulgação de notícias inverídicas com esse fim. Trata-se, enfim, de tipo penal sem equivalência no ordenamento jurídico pátrio.
Ao encerrar, reitera-se que o presente estudo não pretendeu, modo algum, enfrentar o caso concreto, que emprestou apenas o seu contexto. Ainda assim, as dúvidas de direito penal suscitadas pela vida real inspiraram a reflexão dogmática – que, acreditamos, é sempre oportuna para uma melhor compreensão do direito como um todo.
____________________________________
[1] São acusações que compartilham grande parte do contexto fático entre si. Por essa razão, ao mencionar-se “denúncia”, no singular, estar-se-á referindo a pontos comuns a todas as peças acusatórias.
[2] https://www.conjur.com.br/2024-nov-22/atos-preparatorios-sao-puniveis-em-direito-penal-sobre-tramar-assassinatos-e-golpes/
[3] Folha 9 da denúncia ASSCRIM/PGR N. 212310/2024.
[4] Folha 26 da denúncia ASSCRIM/PGR N. 212310/2024.
[5] Folha 27 da denúncia ASSCRIM/PGR N. 212310/2024.
[6] Leitura de referência a respeito da liberdade de expressão de um ponto de vista dos direitos fundamentais, inclusive no que tange ao problema das fake News, em: SARLET, Ingo Wolfgang; WEINGARTNER NETO, Jayme. Constituição e direito penal: questões polêmicas. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2023, p. 54 e ss., e 98 e ss.
[7] É de registrar que, conforme a denúncia, além dos ataques às urnas eletrônicas, teria havido ataques às “Autoridades públicas do mais elevado grau de responsabilidade”, as quais tinham a incumbência de dirigir as eleições e zelar pelo processo, tendo elas sido alvo de “perseguições e de informações falseadas, em detrimento da regularidade da vida democrática” (folha 10 da denúncia ASSCRIM/PGR N. 212310/2024).
[8] Mensagem nº 427, de 1º de setembro de 2021.
[9] BRASIL. Senado Federal. Diário do Senado Federal. a. LXXVI, n. 101. 26 jun. 2021. Brasília, 2021c. Disponível em: https://bit.ly/3Wxu5Kw. Acesso em: 24 jan. 2025. Destaca-se que o autor também produziu, a requerimento do Conselho Federal da OAB, minucioso relatório a respeito do tema, em coautoria com o Prof. Dr. Adriano Teixeira: LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano. Defesa do Estado de Direito por meio do direito penal: a experiência comparada e o desafio brasileiro. Parecer. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil: 2020. Disponível em: https://bit.ly/40K0Uq6.
[10] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Para uma interpretação democrática da Lei de Segurança Nacional, O Estado de São Paulo, 21 abr. 1983.
[11] CAEIRO, Pedro. Artigo 330º. In: DIAS, Jorge de Figueiredo (Dir.). Comentário Conimbricense ao Código Penal: Parte Especial, Tomo III, artigos 308º a 386º. Coimbra: Coimbra, 2001, p. 239.
Seja o primeiro a comentar.
Você precisa estar logado para enviar um comentário.
Fazer login