Responsabilidade dos tabeliões interinos em ações penais tributárias pelo não recolhimento do ISSQN

Não é demais lembrar que nos tempos atuais, especialmente em virtude do crescente foco do Estado em arrecadação como meio de superar o déficit em suas contas públicas, há uma tendência em considerar qualquer ausência de recolhimento de tributo como se delito de sonegação fiscal fosse.

Dessa forma, utiliza-se indevidamente o Direito Penal como verdadeira moeda de troca, coagindo-se o contribuinte a pagar sob pena de se ver envolto com as vicissitudes de uma ação penal, ainda que injusta.

O objetivo deste artigo é trazer uma reflexão sobre tema dentro desse atual contexto, e que vem sendo objeto de crescentes acusações por parte do Ministério Público: carece de justa causa, ou mesmo de fundamento jurídico, denúncia criminal formulada em face tabeliães interinos de cartórios de serviços notariais e de registro, cuja acusação tipificada no artigo 2º da Lei 8.137/90, pelo não recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN)? Entendemos que sim.

O ISSQN é um tributo de competência dos municípios e do Distrito Federal, sendo regulamentado pela Lei Complementar nº 116/2003. Ele incide sobre a prestação de serviços constantes em lista anexa a essa legislação, abrangendo uma gama ampla de atividades. A tributação do ISSQN, além de aspectos técnicos relacionados à sua arrecadação, também envolve a discussão sobre a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação tributária, tema essencial para a definição ou não de responsabilidade criminal.

No sistema tributário brasileiro, a responsabilidade tributária pode ser de três tipos: solidária, subsidiária e direta. O conceito de responsabilidade tributária está claramente disposto no Código Tributário Nacional (CTN), que estabelece as regras gerais para atribuição correta sobre responsabilidade.

Interessa-nos, aqui, a responsabilidade direta: o prestador do serviço, como contribuinte do ISSQN, é responsável pelo pagamento do imposto. Essa responsabilidade é de caráter direto, sendo o prestador de serviço a pessoa jurídica ou o profissional autônomo que presta os serviços descritos na legislação. Nesse sentido, pode um tabelião interino, que responde por um Cartório na ausência de um tabelião titular, ser responsabilizado criminalmente pela ausência de recolhimento do referido imposto?

O papel do tabelião no sistema jurídico brasileiro é fundamental para a garantia da segurança e da publicidade dos atos jurídicos, sendo ele o responsável pela formalização de diversos tipos de documentos, como escrituras públicas, procurações, testamentos, entre outros. A função de tabelião, tradicionalmente, é exercida por profissionais habilitados, que, em razão de sua formação e autoridade, desempenham um papel essencial na certificação e autenticidade dos atos.

Interinidade

Contudo, a legislação brasileira prevê a figura do tabelião interino, um cargo temporário assumido em situações específicas, geralmente quando há vacância do titular, seja por falecimento, afastamento, ou outras circunstâncias que impeçam o titular de exercer a função.

Spacca

O advogado Roberto Podval

A Lei nº 8.935/1994, que regula os serviços notariais e de registro no Brasil, trata da vacância do cargo de tabelião e da nomeação do interino. Assim, a nomeação do tabelião interino é medida excepcional que visa garantir a continuidade dos serviços notariais, assegurando a ausência de lacunas que poderiam prejudicar os cidadãos e a sociedade em geral.

No que tange ao âmbito tributário, com relação à eventual cobrança do ISSQN em desfavor do tabelião interino, a jurisprudência consolidada entende que, durante a “vacância da serventia pública, sendo administrada por tabelião interino, eventual imposto sobre prestação de serviços de qualquer natureza (ISSQN) será devido pelo Estado, ente que goza de imunidade tributária recíproca”. A título de exemplo, confira-se julgado do C. TJ-MG:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ISSQN – CDA: NULIDADE. 1. Com a vacância da serventia a titularidade e o exercício do serviço de registros públicos, cartorários e notariais são revertidos ao Estado até que provido o cargo de tabelião/registrador por nomeação de novo delegatário aprovado em concurso público. 2. O tabelião interino responde pela administração da serventia extrajudicial em nome e no interesse do Estado, exercendo função pública por vínculo trabalhista como agente público administrativo, servidor público lato sensu e não como delegatário do Poder Público. 3. Durante a vacância da serventia pública, sendo administrada por tabelião interino, eventual imposto sobre prestação de serviços de qualquer natureza (ISSQN) será devido pelo Estado, ente que goza de imunidade tributária recíproca. 4. Eventuais CDA em nome do tabelião interno, constituídas por ausência de recolhimento de ISSQN durante o período de vacância da serventia são nulas.” (TJ-MG – Agravo de Instrumento: 09510125420248130000, relator: des.(a) Peixoto Henriques, data de julgamento: 27/8/2024, Câmaras Cíveis / 7ª Câmara Cível, data de publicação: 30/8/2024)

O próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 808.202, cujo relator ministro Dias Toffoli, no âmbito do rito das repercussões gerais (Tema 779), assentou que “os substitutos ou interinos designados para o exercício de função delegada não se equiparam aos titulares de serventias extrajudiciais, visto não atenderem os requisitos estabelecidos nos artigos 37, inciso II, e 236, § 3º, da Constituição para o provimento originário da função […]”.

Tal entendimento é correto, pois, como visto acima, o tabelião interino exerce função temporária e excepcional, cujo único objetivo é garantira continuidade de um serviço público essencial.

E para que se legitime uma persecução penal, a acusação deve descrever circunstanciadamente um fato típico, lastreada em suporte probatório mínimo capaz de demonstrar a ocorrência de um fato criminoso, sob risco de se instaurar um processo criminal injusto, ilegal e autoritário.

É exatamente o que a doutrina e a jurisprudência, de forma harmônica, entendem por justa causa penal, conforme ensinamentos de Andrey Borges de Mendonça:

“Não basta, ao ofertar a acusação, que essa preencha os requisitos formais indicados no art. 41. Ao contrário do que ocorre no processo civil, na seara penal não basta narrar um fato ilícito e imputar sua responsabilidade a alguém. Exige-se algo mais, exatamente em razão de se ter consciência do caráter infamante do processo penal, que, em si, já é um fardo pesado para o acusado. Realmente, no âmbito penal, é comum e correta a assertiva de que o processo em si mesmo já é uma forma de restrição do status dignitatis do agente. Justamente por isso, ao lado dos requisitos formais, urge que a acusação venha acompanhada com um requisito material a indicar a sua seriedade, ou seja, que haja plausabilidade, aparência, verossimilhança da imputação. É insuficiente, para dar início a um processo penal, a mera asserção constante na denúncia ou queixa de que o agente é o responsável pela prática de um crime. Deve haver evidências que corroborem tal assertiva. A  acusação deve vir acompanhada, portanto, de um mínimo lastro probatório mínimo que indique que a acusação é verossímil e não uma criação mental do acusador. Em síntese, a imputação deve ter justa causa, mostrando-se plausível, um ato responsável, baseado em evidências concretas, sob pena de rejeição” (GOMES FILHO, Antonio Magalhães, TORON, Alberto Zacharias, BADARÓ, Gustavo Henrique, MENDONÇA, Andrey Borges et. al, Código de Processo Penal Comentado, 2019, 2ª Edição, Revista dos Tribunais).

No âmbito do Direito Penal e Processual Penal, em que os direitos e garantias constitucionais fundamentais são indeclináveis em prol do acusado, como por exemplo o princípio da presunção da inocência, do devido processo legal e o da responsabilidade penal subjetiva, e da legalidade, com mais razão a respectiva tese merece acolhida.

Portanto, faltando ao tabelião interino a condição de sujeito passivo de uma obrigação tributária, defendemos a ausência de responsabilidade penal desses profissionais em ações penais tributárias pelo não recolhimento do ISSQN, na medida em que responde pela administração da serventia extrajudicial de forma temporária e excepcional, em nome e no interesse exclusivos do Estado, o qual, por sua vez, goza de imunidade tributária recíproca.