Com a conclusão da fase de julgamento do paradigmático caso Município de Mariana v BHP, cresce a apreensão pelo resultado do que é a maior ação coletiva da história da jurisdição inglesa [1]. Chamam a atenção não apenas a quantidade de integrantes do polo ativo da disputa (mais de 620 mil demandantes), mas também os valores pleiteados na ação (cerca de 36 bilhões de libras esterlinas).
Mas não é apenas a magnitude de cifras e números de envolvidos que impressionam. Muito se fala sobre o fato de que o veredito sobre uma ação de responsabilidade por danos causados em solo brasileiro, cujo fato gerador ocorreu no Brasil, danos esses causados por conduta de empresa brasileira, e em face de pessoas físicas e jurídicas com nacionalidade e domicílios no Brasil, será julgada por um tribunal… inglês.
A ratio por trás da decisão das cortes inglesas para assumirem jurisdição sobre a disputa foi objeto de artigo anterior [2]. Em resumo, em Município de Mariana, entendeu-se que haveria ângulo jurisdicional para se demandar as controladoras da sociedade causadora do dano, a Samarco Mineração S.A., em território inglês por conta da aplicabilidade da chamada Recast Brussels Regulation à BHP Group PLC, bem como dos princípios do direito inglês quanto ao service of proceedings, aplicáveis à BHP Group Limited.
Naquele artigo, buscamos explicar a análise feita pelas cortes inglesas quanto à tão conhecida doutrina do forum non conveniens, utilizada nos países de origem da common law. Em Município de Mariana, as cortes analisaram elementos como (1) local de ocorrência do ato ilícito, (2) lei material aplicável ao caso, (3) facilidade de acesso a testemunhas, (4) idiomas das testemunhas e dos elementos probatórios e (5) conhecimento das questões objeto da lide por parte de juízes brasileiros, vis-à-vis juízes ingleses.
Inobstante fosse incontroverso que a análise dos elementos acima levaria a disputa ao Brasil, as cortes inglesas entenderam por bem aplicar a segunda parte do teste do precedente de Spiliada [3], que destaca que ainda que o réu demonstre que existe fórum mais adequado para julgar a causa, caso o autor logre êxito em demonstrar que há risco de que um julgamento justo não seja obtido na jurisdição supostamente mais próxima dos elementos fáticos do caso, as cortes inglesas assumirão jurisdição, exercendo sua prerrogativa de garantidora da justiça.
Assim, a Court of Appeal do Reino Unido, em decisão posteriormente confirmada pela Supreme Court da mesma jurisdição, decidiu que o caso deveria prosseguir na Inglaterra.
Reflexões
É evidente que a abordagem jurisdicional do direito inglês é, no mínimo, de se chamar a atenção. A despeito de em Município de Mariana haver base legal para assunção de jurisdição por parte das cortes inglesas, havia um forum evidentemente mais apropriado para resolver a disputa. Todavia, tal inegável maior proximidade foi relativizada pelo julgador inglês, em detrimento do risco de não se obter o que no Reino Unido se entende por “substantial justice”.
Tratamos de “substantial justice” em outro artigo precedente [4], ao pontuarmos que as cortes inglesas não hesitarão em intervir em questões envolvendo jurisdições que se encontrem mais próximas do objeto da disputa, caso entendam que há comprometimento da chamada “substantial justice”, tal como, s.m.j., o fez ao deferir a Anti-Suit Injunction requerida por UniCredit, no imbróglio com RCA [5].
A correlação entre o deferimento de medidas como forma de garantia de justiça, como feita em UniCredit, bem como de assunção de jurisdição por cortes supostamente mais distantes do objeto da disputa, similares às debatidas em Município de Mariana, Vedanta [6] e Okpabi [7], nos levam a duas grandes reflexões.
A primeira é: seriam esses precedentes decisões isoladas ou estaria havendo uma consolidação jurisprudencial sobre a relativização do princípio do fórum non conveniens, em detrimento de uma suposta obtenção de “substantial justice”?
A segunda, quiçá ainda mais necessária de se entender à luz do direito brasileiro, é: o que seria “substantial justice” na visão dos ingleses e qual a razão para o sistema legal inglês estar mais preparado do que o brasileiro para garanti-la?
Não há forma melhor para respondê-los do que deferi-los ao próprio julgador inglês.
Em recente precedente proferido pela High Court da Inglaterra, as cortes inglesas, mais uma vez, decidiram que não obstante o exame dos fatores atinentes ao caso levasse à conclusão de que o Brasil é o forum com que a causa possui a mais “real e substancial conexão”, a causa deveria prosseguir sob jurisdição inglesa, em virtude do “real risk that substantial justice will not be obtained in the foreign jurisdiction”.
Em Da Silva & Ors v Brazil Iron Ltd & Anor [8], 103 requerentes, dentre eles indígenas e quilombolas, residentes das comunidades de Mocó e Bocaina, no município de Piatã, na Bahia, demandaram Brazil Iron Limited (BIL) e Brazil Iron Trading Limited (BITL) na Inglaterra por terem alegadamente sofrido danos ambientais em suas terras, plantações e fontes de água, bem como danos materiais e morais em virtude da operação da mina de ferro denominada Fazenda Mocó.
BIL e BITL são companhias registradas e domiciliadas no Reino Unido. BIL é detentora de 100% das ações de BITL, bem como de Oakmont Finance Ltd., companhia sediada em Isle of Man. BITL e Oakmont detêm juntas a totalidade das ações da sociedade brasileira Brazil Iron Mineração Ltda. (BIML), essa sim, operadora da mina Fazenda Mocó.
Considerações do julgador
Como se vê, nada de novo sob o sol: ação de responsabilidade por danos causados em solo brasileiro, cujo fato gerador ocorreu no Brasil, danos esses causados por conduta de empresa brasileira, e em face de pessoas físicas e jurídicas com nacionalidade e domicílios no Brasil. Lembra algo?
Após contextualizar a lide, o magistrado inglês tratou de tecer considerações sobre os princípios legais aplicáveis ao caso.
Destacou não apenas os já mencionados casos Spiliada e Vedanta, bem como citou o caso Limbu & ors v Dyson [9], em que a Court of Appeal do Reino Unido reverteu decisão da High Court para permitir que um litígio envolvendo trabalhadores de companhia da Malásia, em face do Grupo Dyson, prosseguisse contra a Dyson no Reino Unido, em detrimento das cortes da Malásia.
A decisão evidencia a existência de cadeia de recentes precedentes na Inglaterra, admitindo-se o prosseguimento de ações relacionadas a danos não ocorridos no país, causados a pessoas sem nacionalidade ou domicílio na Inglaterra, e que tampouco foram praticados por companhias inglesas.
Os pontos de conexão destacados acima são conhecidos no direito inglês como o estágio 1 do teste de Spiliada, ou comumente chamado de forum non conveniens. Em Da Silva, ao analisar os elementos relativos ao forum non conveniens, a decisão faz referência a três elementos que levam a crer que o Brasil é de fato a jurisdição mais bem posicionada para dirimir a causa.
Inicia asseverando que a disputa envolve questões ambientais ocorridas no Brasil, de forma que evidências quanto à responsabilidade do grupo Brazil Iron pelos danos sofridos pela população do município de Piatã naturalmente estariam no Brasil.
Prossegue a decisão pontuando que a lei aplicável é a brasileira, o que naturalmente demandaria a participação de experts em direito brasileiro para que se aplicasse corretamente as disposições do ordenamento jurídico que irá reger o caso. Nesse ponto, é interessante que a decisão, não obstante destacar as significativas diferenças entre os regimes de civil e common law, menciona que as cortes inglesas estão bem acostumadas a aplicar direito estrangeiro. Conclui, todavia, que a lei aplicável é mais um elemento que levaria a disputa para o Brasil.
O terceiro elemento diz respeito à maior dificuldade e incremento de despesas que a decisão de se levar o caso ao Reino Unido trariam. Nesse ponto, destaca que seria naturalmente mais rápido, simples e menos custoso que todas as evidências extraídas do Brasil, em língua portuguesa, fossem analisadas pelas próprias cortes brasileiras.
Portanto, tudo levava a crer que a decisão seria de se negar a continuidade do caso no Reino Unido, em detrimento de que a disputa fosse levada ao Brasil. Até que, a velha conhecida “substantial justice” entra em cena.
Nas palavras do relator da decisão, Hon. Mr. Justice Bourne, “Brazil, despite its closer connection with the case, is not the appropriate forum in which it can most suitably be tried in the interests of the parties and for the ends of justice” [10].
De acordo com o juiz, a razão para se chegar à aludida conclusão é que há evidências que revelam um risco real de que os requerentes não seriam capazes de financiar a disputa no Brasil, notadamente pelo fato de que não conseguiriam obter financiamento de terceiros para darem continuidade à causa em solo brasileiro [11].
Prossegue o magistrado fazendo a ressalva de que a constatação acima não é uma crítica ao sistema legal brasileiro, reconhecendo que o Brasil é país com sistema legal sofisticado. Sobre tal ponto, aduz que não acredita que haja falta de integridade no sistema brasileiro, tampouco que as cortes brasileiras sejam morosas. “Brazil is a large and wealthy country with a sophisticated legal system. I have not been persuaded that there is any lack of integrity in its court system to which I should have regard. Nor am I persuaded that delay is a factor of particular importance in Brazil” [12].
Portanto, de acordo com o juiz, não há incapacidade, ineficiência e muito menos ausência de integridade das cortes brasileiras para conduzirem a disputa.
Há, de acordo com a decisão, questões relacionadas a valor da ação, capacidade financeira dos requerentes e complexidade da ação que acabariam por inviabilizar o acesso à justiça no Brasil.
Isso porque, inobstante tenha feito a ressalva quanto à inexistência de morosidade no judiciário brasileiro, entendeu-se no decisum que os aspectos de complexidade que permeiam a lide poderiam causar demora para conclusão da ação, o que acabaria por onerar e desincentivar substancialmente os patronos dos requerentes, tornando insustentável sua retenção na causa.
Ainda com relação a esse ponto, vale destacar a análise feita quanto à dificuldade dos requerentes de encontrarem advogados que permanecessem como seus patronos por períodos prolongados, bem como a inexistência, no Brasil, do modelo de remuneração contingencial existente no Reino Unido (não obstante ter ressalvado a existência de contratos de honorários por êxito no Brasil).
Quanto ao tema dos modelos de contratação existentes no Brasil, aduz que os contratos por êxito do direito brasileiro seriam “damages-based agreements”, no qual o advogado do requerente que sai vitorioso na causa poderia receber tanto um percentual sobre os valores recuperados com a causa (limitado a 30%, mas geralmente variando entre 10% e 20%) ou a chamada sucumbência, que também variaria, nas palavras do magistrado, entre 10% e 20% dos valores recuperados.
Por outro lado, os conditional fee agreements (CFAs) do direito inglês permitiriam uma maior flexibilidade de cobrança por parte dos advogados, não tendo limitações a percentual sobre valores recebidos na causa.
Por fim, pontuou o juiz que a despeito de os pleitos feitos pelos requerentes não representarem valores significativos, o litígio em si acabaria por demandar alto dispêndio de recursos, potencialmente comprometendo o prosseguimento da ação por falta de condições e incentivo para tanto. Assim, concluiu a decisão que não haveria ângulo para que os requerentes se financiassem no Brasil, o que resultaria em um esvaziamento da ação e, por consequência, de seus direitos.
Assim, tal como a Suprema Corte da Inglaterra decidiu em Vedanta, em Da Silva, malgrado o Brasil fosse a jurisdição mais natural para o caso (estágio 1 do teste de Spiliada), se entendeu que haveria um risco real de que os requerentes não obteriam justiça no Brasil (estágio 2 do teste de Spiliada), razão pela qual a ação deveria prosseguir no Reino Unido.
A decisão proferida em Da Silva é relevante na tentativa de se responder às duas perguntas acima.
Quanto ao primeiro questionamento, a resposta é clara. Há, sim, uma cadeia de precedentes recentes sendo formados no ordenamento jurídico inglês relativizando a aplicabilidade do forum non conveniens em detrimento de uma análise acerca da inviabilidade do prosseguimento da ação em outra jurisdição. Essa suposta inviabilidade de prosseguimento seria, à luz da jurisprudência inglesa, uma violação ao direito de obtenção de “substantial justice”.
Já no que diz respeito ao conceito de “substantial justice”, nos parece haver uma preocupação do julgador inglês quanto à viabilidade do prosseguimento da ação em jurisdição estrangeira. Em outras palavras, “substantial justice” para o direito inglês se daria desde o acesso com qualidade ao sistema judiciário do país, até a garantia de conclusão da demanda com sua subsequente exequibilidade, mantendo-se assim tal qualidade desde o início da lide até sua efetiva conclusão.
Que fique claro que a postura das cortes inglesas não representa uma certeza de indenização caso a ação prossiga no Reino Unido, uma vez que, tal como ocorre em Município de Mariana, após conclusão da fase jurisdicional a parte demandante terá ainda que demonstrar ao juiz inglês que, com base no direito aplicável (no caso de Município de Mariana e Da Silva, o brasileiro), estão presentes no caso os elementos ensejadores da responsabilidade que se busca imputar ao demandado.
Portanto, “substantial justice” não diz respeito ao efetivo ressarcimento, mas sim ao devido acesso às ferramentas de ressarcimento.
Quanto ao suposto melhor posicionamento do sistema jurídico inglês para ofertá-la, nos parece haver uma análise objetiva de elementos fáticos atinentes a ambas as jurisdições, lastreada em um exercício comparado de aspectos trazidos por experts das partes nos dois sistemas legais. É dizer, independentemente da precisão e acurácia dos critérios empregados para a análise, fato é que tais critérios existem e são adotados como forma de embasar as decisões.
Em Da Silva, a fundamentação se baseou na viabilidade de se financiar a demanda, tanto sob o ponto de vista da hipossuficiência dos requerentes, quanto sob a ausência de incentivo para que um terceiro financiador arcasse com os custos de uma ação judicial no Brasil.
Assim, àqueles que questionam aonde foi parar o princípio do forum non conveniens no direito inglês, a resposta está (ao menos há cerca de 40 anos) no estágio 2 do teste de Spiliada: se houver ângulo jurisdicional (por menor que seja) para a ação continuar no Reino Unido, ainda que outra jurisdição esteja mais bem posicionada do que a inglesa para dirimir a causa, a disponibilidade ou não de “substantial justice” naquela jurisdição será fator determinante para o prosseguimento da disputa perante as cortes inglesas.
[3] Spiliada Maritime v Cansulex
[6] Vedanta Resources v Lungowe
[7] Okpabi & ors v Royal Dutch Shell
[10] §106, Da Silva & Ors v Brazil Iron
[11] §107
[12] §108
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