Está na pauta do Supremo Tribunal Federal nesta quinta-feira (3/4) o julgamento do RE 1.301.250, que teve repercussão geral reconhecida em 27/5/2021, sob o Tema 1.148 “Limites para decretação judicial da quebra de sigilo de dados telemáticos, no âmbito de procedimentos penais, em relação a pessoas indeterminadas”.
Aludido recurso tem como pano de fundo incidente ocorrido no ensejo das investigações de um dos mais emblemáticos processos em trâmite na Justiça brasileira: o caso Marielle Franco.
O Ministério Público Fluminense, no âmbito das investigações que envolvem o aludido processo, requereu, ao juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca do Rio de Janeiro, a identificação dos IPs ou Device IDs que tenham se utilizado do Google Maps e/ou plataformas Waze, no período compreendido entre 10/3/2018 a 14/3/2018, para consulta do seguinte endereço de destino: Rua dos Inválidos, 122, ou Rua dos Inválidos, bem como os mesmos dados referentes a quem tenha se utilizado do Google Busca no período compreendido entre os mesmos dias, para realizar consultas dos seguintes parâmetros de pesquisa: Mariele Franco; Vereadora Mariele Franco; Agenda Vereadora Mariele; Casa das Pretas; Rua dos Inválidos, 122; ou Rua dos Inválidos. Na oportunidade, aquele juízo deferiu a medida autorizando a identificação.
Assim, o Google Brasil Internet LTDA. e o Google LLC impetraram mandado de segurança perante o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro contra a decisão do juízo da 4ª Vara Criminal, que autorizou a identificação, tendo o Tribunal denegado a ordem, desse modo, aquelas empresas recorreram ao STJ por meio de recurso em mandado de segurança o RMS 61.302-RJ, tendo a 3ª Seção do Tribunal da Cidadania por maioria, negado provimento ao recurso, nos termos do voto do ministro relator Rogério Schietti Cruz.
Nesse sentido, após toda tramitação nas instâncias anteriores em sessão virtual da Suprema Corte iniciada no dia 22/9/2023, a ministra Rosa Weber proferiu voto substancioso concluindo nos seguintes termos:
“VIII) Conclusão
Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, para conceder a ordem mandamental e, em consequência, cassar o item 5 da decisão proferida, em 27.8.2018, pelo Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca da Capital/RJ, facultando que outra seja proferida, desde que observados os limites formais e materiais dos direitos fundamentais à privacidade, à proteção de dados pessoais e ao devido processo legal.
Proponho a seguinte tese: À luz dos direitos fundamentais à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao devido processo legal, o art. 22 da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) não ampara ordem judicial genérica e não individualizada de fornecimento dos registros de conexão e de acesso dos usuários que, em lapso temporal demarcado, tenham pesquisado vocábulos ou expressões específicas em provedores de aplicação.”
Na fundamentação do voto dentre outros aspectos considerou não possuir o marco civil da internet para casos envolvendo a necessidade de ordens de maior amplitude regramento mínimo para salvaguardar o direito à proteção de dados pessoais.
Com isso, compreendeu a ministra Rosa Weber em síntese não existir no ordenamento jurídico brasileiro lei válida e constitucional que possibilitasse a realização da prova de forma tão abrangente e genérica.
Não obstante, na mesma sessão o ministro Alexandre de Moraes pediu vista interrompendo a sessão e passando o julgamento para o plenário presencial, apresentando o seu voto na sessão de julgamento do dia 16/10/2024.
Assim, em seu voto abrindo a divergência o ministro Alexandre de Moraes adotando uma visão mais consequencialista do que propriamente sobre o prisma constitucional, posição essa que ficou clara ao inclusive principiar seu voto declarando que ao reunir com representantes da polícia federal e civil de Estados se preocupava com a tese fixada, pois compreendia que o objeto do mencionado julgamento abarcaria importante instrumental investigativo principalmente utilizado para apuração de pornografia infantil e pedofilia.
Também argumentou que não se trata de pessoas indeterminadas, mas sim determináveis a partir de certos requisitos.
Na sequência acompanhou a divergência o ministro Cristiano Zanin, porém após o seu voto houve pedido de vista pelo ministro André Mendonça que pediu pauta para ser retomado o julgamento nesta quinta.
Já desde logo entende-se que a compreensão do ministro Alexandre de Moraes exatamente não alcançou o que fora exposto no voto da ministra Rosa Weber que declinou não ser possível a utilização daquele tipo de mecanismo probatório, pois o marco civil da internet não possui densidade normativa suficiente para acomodar o acolhimento de requerimentos como o realizado pelo o Ministério Público.
Outrossim, o que a ministra indicou é que enquanto não houver lei que contemple critérios razoáveis a proteger o direito à privacidade e à proteção de dados tais meios investigativos não podem ser utilizados.
Persecução penal: entre avanços tecnológicos dos métodos investigativos e limites dos direitos fundamentais da privacidade e da proteção de dados
A sociedade encontra-se, na seara da persecução penal, a partir do desenvolvimento tecnológico atual, sob um novo giro, no qual se entende que a busca pelo aprimoramento dos meios de esclarecimento dos fatos delituosos deve ser equilibrada com a contenção dessas ferramentas para que não haja invasão nas esferas dos direitos à privacidade e do novel direito fundamental à proteção de dados pessoais [1].
Referido concerto de ideias faz-se determinante, na medida em que a perspectiva acima declinada interage também com valor essencial das sociedades ocidentais contemporâneas, tal qual o Estado Democrático de Direito, tendo em vista que a não observância de controle no que tange às investigações criminais, possui o condão de gerar um Estado Vigilante com feições totalitárias ou também chamado Estado Georgeliano, afetando, portanto, diretamente o valor democracia.
Destarte, seguindo essa compreensão, faz-se necessário igualmente modernizar o plano normativo aos novos ventos.
Desse modo, se de um lado não interessa a ninguém que o Estado não desenvolva mecanismos frente a uma criminalidade cada vez mais tecnológica, por outro lado, igualmente não é menos importante que em homenagem ao “combate à criminalidade” se fustigue direitos tão relevantes para o corpo social como o direito à privacidade e à proteção de dados, ou, em uma visão mais ampliada, a própria democracia.
Por outro lado, além do vácuo legislativo tal como indicado no voto da ministra Rosa Weber, desde logo, o direito fundamental à autodeterminação informacional que interage perfeita no contexto em exame, pode ser aplicado para proteger os direitos dos indivíduos, haja vista que integra o já positivado direito a proteção de dados.
Referido direito à autodeterminação informacional, foi reconhecido pelo próprio STF nas ADIs 6.387 [2], 6.388, 6.389, 6.390 e 6.393, julgamento também da relatoria da ministra Rosa Weber.
Nesse sentido, embora se admita intervenções no aludido direito, haja vista não ser absoluto, deve-se garantir para tanto uma base legal que especifique de forma clara a intervenção, assim como lhe imponha limites materiais e procedimentais, de maneira facilmente reconhecível pelo cidadão, satisfazendo-se, assim, a exigência de clareza normativa (justificação formal), bem como que a restrição deve passar pelo teste da proporcionalidade (justificação material).
Nada obstante, mister declinar que mais do que nunca, nesse campo do direito alusivo à persecução penal tal como indicado por Luís Greco, deve-se no Brasil levar mais a sério [3] a regra estabelecida na Constituição de 1988, da reserva de lei, prevista no artigo 5⁰, inciso II, a qual dispõe “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Outrossim, algo que se afigura importantíssimo e é igualmente destacado por Luís Greco, agora em relação ao princípio da proporcionalidade, diz do fato que:
“Apenas observo que o princípio de forma alguma autoriza intervenções no núcleo imponderável, nem tampouco se substitui à reserva de lei. Parece-me – impressão essa que, contudo, aqui não tenho como fundamentar de maneira adequada – que essas duas limitações foram sistematicamente desatendidas quando da recepção do princípio da proporcionalidade no direito brasileiro. Isso também está ligado, por óbvio, à ampla admissão de uma eficácia horizontal aos direitos fundamentais a que se procedeu no Brasil, o que tem por corolário reconhecer ao juiz um poder de criar, sponte sua, mas supostamente ex constitutione, deveres para particulares, desatendendo o disposto no art. 5⁰ II CF” [4] [5].
Nesse particular, mesmo diante das melhores e legítimas preocupações do ministro Alexandre de Moraes, não há como se superar no estágio atual o reconhecimento de ausência de lei e ser denegado o pedido objeto do recurso e demais pedidos Brasil a fora no mesmo sentido.
Contudo, de forma salutar pode haver um diálogo interinstitucional entre os Poderes Judiciário e Legislativo a fim de que seja suprida a lacuna, mas o que não pode é o Poder Judiciário legislar em questão que não possui arranjo institucional para tanto e que é patente a ofensa ao princípio da legalidade.
Outrossim, aqueles que fizeram buscas envolvendo os parâmetros da pesquisa investigatória passariam a ser investigados por apenas estarem pesquisando na internet assunto do seu interesse, teriam talvez que constituir advogados ou acessarem a Defensoria Pública para lhe acompanharem a interrogatórios de averiguação da polícia ou Ministério Público apenas por estarem acessando um buscador da internet.
Os reflexos de medidas investigatórias como essa desenvolvida no caso Marielle Franco realizadas em larga escala em nível nacional tem o condão de produzir danos incalculáveis na vida de muitas pessoas, minimamente trará o comedimento em relação a pesquisas de interesse pessoal na rede mundial de computadores.
Quanto a investigação no google maps e waze (geo-fencing) que também está nesse contexto, tem o condão de a partir dela gerar a condição de suspeito para alguém que digitou por qualquer motivo o endereço do parâmetro e então de revelar o interesse de uma pessoa de está naquele local, portanto abre-se caminho a diversas ilações e exposição da pessoa em razão de um mero acesso a um aplicativo.
Por outro lado, buscas como a observada no caso Marielle Franco pelo efeito multiplicador que possuem, na medida em que a adoção de práticas similares em outros processos tem a séria possibilidade de gerar um Estado Vigilante — traçador de perfis das pessoas — está em total afronta ao novel direito fundamental da proteção de dados e nomeadamente à autodeterminação informacional que busca prevenir a ofensa de valores de dimensão objetiva tais quais a cidadania, democracia e autoapresentação na esfera pública.
Conclusão
Portanto, considerando o que fora declinado, os artigos 22 e 23, do Marco Civil da Internet na redação que possuem não cumprem o requisito exigido pelo direito fundamental à autodeterminação informacional de que embora se admita intervenções no aludido direito, haja vista não ser absoluto, deve-se garantir para tanto uma base legal que especifique de forma clara a intervenção, assim como lhe imponha limites materiais e procedimentais, tal como está anotado no artigo 2º, I, II e III, da Lei 9.296/96 — Lei de interceptação telefônica.
Vale ressaltar, que na continuidade do julgamento a partir do voto que será apresentado pelo ministro André Mendonça o STF no Recurso Extraordinário 1.301.250 terá que considerar a positivação do direito à proteção de dados inserida no artigo 5⁰, LXXIX, da Constituição de 1988, bem assim a respectiva natureza de direito de defesa dessa previsão, por conseguinte dela se extraindo a atitude geral de imposição de abstenção por parte do Estado, além da devida aplicação imediata (artigo 5⁰, § 1⁰, da CF/88).
Dessa forma, compreende-se pela correção do voto da ministra Rosa Weber quanto ao provimento do recurso extraordinário e fixação da tese proposta no Tema 1.148 “À luz dos direitos fundamentais à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao devido processo legal, o artigo 22 da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) não ampara ordem judicial genérica e não individualizada de fornecimento dos registros de conexão e de acesso dos usuários que, em lapso temporal demarcado, tenham pesquisado vocábulos ou expressões específicas em provedores de aplicação”.
[1] De maneira aprofundada realizando análise dos princípios da privacidade e da proteção de dados na respectiva interface com a persecução penal cf. SILVA NETO, Arthur Corrêa da. A Defensoria Pública do Brasil e a defesa do direito fundamental à proteção de dados pessoais no âmbito da segurança pública e persecução penal, In: SANTOS, Ednan Galvão, org. Estudos Conimbricenses de Direito Público: Volume 2. Porto Alegre: Editora Fi, 2022 e SILVA NETO, Arthur Corrêa da. Autorização Judicial para Acesso a Informações Armazenadas em Celulares Apreendidos pela Polícia e o Direito Fundamental à Privacidade e à Proteção de Dados Pessoais no Âmbito da Persecução Penal, In: AKERMAN, Wiliam; MAIA, Maurílio Casas; REIS, Rodrigo Casimiro. Debates Contemporâneos da Justiça Penal: Estudos em Homenagem ao Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Brasília: Editora Sobredireito, 2023.
[2] BRASIL. STF, ADIn 6387/DF, 0090566-08.2020.1.00.0000, Tribunal Pleno, Relª Rosa Weber, DJ 07.05.2020, publ. 12.11.2020.
[3] Cf. GRECO, Luís. Introdução. In: WOLTER, Jünger. O inviolável e o intocável no direito processual penal: reflexões sobre a dignidade humana, proibições de prova, proteção de dados (e separação informacional de poderes) diante da persecução penal. Organização, introdução e tradução Luís Greco; tradução Alaor Leite, Eduardo Viana. 1ª edição. São Paulo: Marcial Pons, 2018, p. 36 e 40-41.
[4] Ibid., p. 48-49.
[5] Assinalando também problematização quanto a aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais no âmbito penal e acerca da construção do princípio da proporcionalidade em uma dimensão de “proteção insuficiente”, cf. SILVA NETO, Arthur Corrêa da. Tornozeleira Eletrônica: análise comparada (Brasil x EUA x Portugal) dos parâmetros e limites constitucionais da utilização da monitoração eletrônica. Curitiba: Juruá Editorial, 2021, p. 114-116.
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