A evolução do papel do TCU no controle da infraestrutura

Na comunidade acadêmica, em meio à construção de teses, são recorrentes as reflexões acerca das competências dos Tribunais de Contas. Ao definir os padrões de controle e supervisão no objeto das atividades de fiscalização a cargo do Tribunal de Contas da União (TCU) [1], o desenho institucional que emergiu do texto constitucional de 1988 revelou que a jurisdição de contas vai além da defesa do erário.

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O ministro Aroldo Cedraz já teve a oportunidade de destacar o papel das Cortes de Contas como indutoras do desenvolvimento econômico e das garantias e dos direitos fundamentais. Em relação ao fomento ao desenvolvimento econômico, seguindo as tendências comuns das Entidades de Fiscalização Superior, o TCU convergiu suas auditorias financeiras aos padrões internacionais. O aprimoramento desse instrumental resultou em grande contribuição no domínio econômico ao medir e certificar a credibilidade das finanças governamentais, colaborando com a ampliação do nível de confiança dos investidores no país [2]. No que concerne ao segundo destaque, tratarei de alguns aspectos neste artigo que poderão elucidar melhor essa atuação.

Em ambiente regulatório, permeado por questões complexas e de alto grau de tecnicidade, grande parte das controvérsias relacionadas aos Tribunais de Contas envolvem direta ou indiretamente suas competências, sendo sempre muito trabalhoso esclarecer os limites de sua atuação, especialmente para mitigar o risco de cogestão.

Atualmente, as dificuldades são ainda maiores em razão do momento de alguns contratos de concessão de importantes segmentos da atividade econômica. Com efeito, as concessões em crise dos setores de rodovias e aeroportos, vem exigindo do TCU a tarefa de adotar mecanismos ainda pouco difundidos em sua esfera de jurisdição, na tentativa de contornar questões complexas e compor litígios infindáveis, que claramente não se mostraram eficazes para resolver os impasses decorrentes dos ônus impostos por essas concessões, o que acabou conduzindo à situação atual de total insustentabilidade financeira e operacional.

O controle da administração pública passou por profunda transformação nas últimas três décadas e algumas razões explicam esse fenômeno: o primeiro, em virtude dos poderes outorgados pela Constituição da República de 1998 ao TCU. O segundo, se deve ao crescente cenário de pluralismo administrativo que o Estado brasileiro vem experimentando desde a mudança de paradigma do modelo burocrático para uma administração gerencial.

O terceiro, é atribuído às crescentes dificuldades apresentadas pelas demandas sociais. O quarto, pela ascensão do princípio da eficiência. O quinto, em razão do movimento de expansão e consolidação da atividade regulatória, o que vem pressionando a administração e os Tribunais de Contas para que haja uma maior sofisticação no exercício das funções administrativa e controladora. O sexto, em função do grave cenário de crise econômica, fiscal e política que o país vivenciou, especialmente nos anos de 2015 e 2016, período marcado pela recessão econômica, que teve por efeito alertar a sociedade para a importância do equilíbrio fiscal e da correta gestão das finanças públicas. O sétimo, como consequência da sexta causa, o cenário brasileiro apresentou um contexto que se revelou propício à renegociação de contratos públicos complexos e de longo prazo dada a situação atual de insustentabilidade financeira e operacional de diversas concessões.

Todos os fatores apresentados provocaram modificações na trajetória do controle exercido pelo TCU, ao mesmo tempo que mobilizou intensamente a literatura especializada em controle público, no sentido de apontar severas críticas à atuação da corte, em especial, aquela que lhe atribui a condição de espécie de revisor geral da administração.

Trajetória

O incremento de novas dimensões de controle no rol de poderes confiados ao TCU e a possibilidade de realizar a gestão operacional do Estado (artigo 71, IV, da CRFB) demonstra que a intenção do legislador constituinte originário não era apenas dotar o TCU de poderes para fiscalizar aspectos de legalidade e conformidade dos atos praticados pela administração, com vistas a coibir fraudes, punir gestores e ressarcir o erário. Mais que isso, trouxe a possibilidade de realizar fiscalizações mais abrangentes, com caráter finalístico e foco em resultados.

Assim, o TCU vem evoluindo desde o início da década de 1990, avaliando a efetividade de políticas públicas através do desempenho de órgãos e entidades, visando o aprimoramento da gestão governamental, fiscalizando empreendimentos de infraestrutura, incluindo obras públicas e o controle da modelagem jurídica das concessões públicas e das parcerias público-privadas (PPPs) e apreciando a governança de instituições e centros de governo. Atualmente, sob uma nova abordagem, vem promovendo a mediação entre órgãos e entidades públicas e particulares, prevenindo e solucionando conflitos que envolvam controvérsias relevantes, preponderantemente no setor de infraestrutura.

Num primeiro momento, o controle exercido pelo TCU assumiu um caráter meramente formal e procedimental, oportunidade em que eram examinados apenas a conformidade dos atos e procedimentos da administração. Isto é, o controle era realizado essencialmente sobre o mero atendimento das formalidades e o cumprimento estrito da lei. Nesta etapa, a incidência do controle sobre os parâmetros da legalidade e da economicidade ainda recaia apenas sob a ótica dos custos, onde se verificava a regularidade da aplicação dos recursos públicos e eram apontadas as irregularidades mais relevantes, a fim de mitigar possíveis prejuízos e propor medidas corretivas. Neste primeiro momento, portanto, toma-se o TCU como um órgão preponderantemente burocrático, de registro contábil e apostilamento de informações oficiais [3].

Numa segunda etapa, o controle já assume uma feição mais finalística, a partir do desenvolvimento de auditorias de natureza operacional, tendo como parâmetro a avaliação da eficiência de programas governamentais, o desempenho de órgãos e entidades na regulação de serviços públicos [4] e a governança dessas entidades, oportunidade em que, respectivamente, se identificam fragilidades, riscos e oportunidades de aperfeiçoamento na gestão pública quanto à eficiência, na regulação dos serviços públicos delegados e no desenho institucional de entidades, todos esses convergindo para o núcleo essencial e objetivo último do controle: promover o bem-estar dos cidadãos em colaboração com a administração.

Neste momento, o foco do controle deslocou-se dos meios para os resultados da ação estatal, não se restringindo apenas a zelar apenas pela regularidade dos atos e dos procedimentos e a aplicação dos recursos públicos, mas também para o aperfeiçoamento das instituições de governo. Assim, seguiu o TCU proferindo recomendações, oferecendo oportunidades de melhoria em prol do aprimoramento da gestão governamental, privilegiando um controle mais responsivo e menos punitivo. Em suma, o modelo de comando e controle cedeu espaço para abertura de um controle mais responsivo e menos punitivo que apenas determinava a correção de pequenos desvios na gestão.

No contexto das concessões de serviço público, o TCU vem promovendo auditorias operacionais e identificando graves problemas de inexecuções contratuais no setor de rodovias, especialmente no âmbito das três primeiras etapas do Procofe, fundamentalmente decorrentes dos níveis reduzidos de governança apresentados pela ANTT e de enforcement na administração e gestão desses contratos.

A partir do ano de 2015, os contratos de longo prazo dos setores de infraestrutura de rodovias e aeroportos, modelados segundo o enfoque tradicional dos contratos administrativos em geral, se tornaram inexequíveis por motivos supervenientes, apresentando um cenário de grave descompasso e incompatibilidade entre a execução e as cláusulas originalmente pactuadas. As causas para as sucessivas inexecuções contratuais eram as mais diversas e o resultado prático provocado foi a multiplicação de litígios judiciais, administrativos e arbitrais, ausência de investimentos privados, paralisação do serviço público e insatisfação dos cidadãos.

Nessas circunstâncias, dotadas de consideráveis externalidades negativas e ausência de interesse público, a resolução dos impasses referentes aos ônus carregados dessas concessões recomendou a adoção de fórmulas consensuais que, num primeiro momento, se fez presente no instituto da relicitação (saída amigável), que acabou não apresentando os resultados esperados. Desta forma, a renegociação floresce e se coloca em evidência, só que agora sob uma nova configuração, a qual visa promover a alteração das concepções originalmente pactuadas e ao mesmo tempo implementar novas soluções contratuais.

SecexConsenso

Em 2022, a Atricon publicou a Nota Recomendatório nº 02, orientando os Tribunais de Contas brasileiros à adoção, sempre que possível e, nos termos do ordenamento jurídico, de instrumentos voltados para solução consensual de conflitos quando do enfrentamento de temas controvertidos relacionados à administração pública e ao controle externo, com o objetivo de efetivar os princípios da eficácia e da eficiência, de modo a prestigiar ações de controle preditivo e preventivo.

No mesmo ano, o TCU editou a Instrução Normativa nº 91/2022, criando a SecexConsenso, unidade especializada e instrutiva dos processos de controle externo de natureza consensual, a qual vem atuando em situações litigiosas que tratam de obras de infraestrutura e contratos de concessões de rodovias, ferrovias, aeroportos, que, há uma década, vem sofrendo questionamentos acerca da execução de investimentos.

A ideia também vai ao encontro dos permissivos legais que autorizaram a utilização de métodos consensuais para resolução de conflitos na administração pública, como o artigo 3º da Lei 13.105/2015, destacando-se a chamada cláusula geral de negociação [5], prevista no caput do artigo 26 da Lindb, e o artigo 32, § 5º, da Lei nº 13.140/2015, que expressamente admitiu a mediação pelo poder público para a resolução de conflitos que envolvam equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares.

Portanto, seguindo as orientações e diretrizes da Atricon, as autorizações legislativas, e adotando uma perspectiva mais ampla de sua atuação, o TCU, desde o início de 2023, vem investindo em métodos consensuais como parte de sua estratégia de modernização, com o intuito de proporcionar uma solução mais rápida e eficiente para solver casos complexos e de grande impacto econômico-financeiro envolvendo entes públicos e privados, entendendo que assim é possível obter celeridade, economicidade, segurança jurídica, desjudicialização e eficiência.

Por fim, e o mais relevante, essa nova postura do TCU deixa clara sua intenção de colocar o cidadão no centro de suas decisões, ressignificando sua forma de atuação.

Diversos são os fundamentos que justificam esse desígnio. Primeiro, porque o usuário será o maior beneficiário com os resultados advindos do consenso. Segundo, o TCU não é uma instituição de governo, mas sim uma instituição de Estado. Terceiro, porque assim como as demais Cortes Judiciárias do país, o TCU tem a Constituição como fundamento de validade de sua atuação. Quarto, como guardião da Lei de Responsabilidade Fiscal, tem o dever de velar pelo bom uso dos bens e recursos públicos. Quinto, a finalidade última da ação estatal é o bem-estar das pessoas, sendo esse o resultado que deve ser buscado pela Administração Pública com apoio do controle. Sexto, o controle não é um fim em si mesmo, mas sim um instrumento para que a Administração Pública realmente melhore a vida de pessoas, não devendo, portanto, ser resumida a sua atividade a processos administrativos ou a busca por repressões e combate à corrupção [6].

[1] WILLEMAN. Marianna Montebello. Accountability democrática e o desenho institucional dos Tribunais de Contas no Brasil. Belo Horizonte: Fórum. 2020.

[2] CEDRAZ, Aroldo. Brasil. Tribunal de Contas da União. O Tribunal de Contas da União e os 30 anos da constituição federal de 1988 / Tribunal de Contas da União. – Brasília : TCU, 2018. 352 p.

[3] DANTAS, Bruno. Consensualismo na Administração Pública e regulação: reflexões para um Direito Administrativo do século XXI Belo Horizonte: Fórum, 2023. 186 p.

[4] Dantas, op. cit.

[5] GUERRA, Sérgio; DE PALMA, Juliana Bonacorsi. Art. 26 da LINDB. Novo regime jurídico de negociação com a Administração Pública. Revista de Direito Administrativo, p. 135-169, 2018.

[6] Dantas, op. cit.