Controle de convencionalidade por delegados de polícia

Em 2011, a Corte Interamericana de Direitos Humanos reconheceu no parágrafo 239 do caso Gelman vs. Uruguai a competência de “qualquer autoridade pública” para realizar o controle de convencionalidade nacional ou difuso. Trata-se de um dever derivado da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Decreto nº 678/1992). [1]

Tânia Rêgo/Agência Brasil

Entre 2011 até o julgamento do caso Andrade Salmón vs. Bolívia, em 2016, Miriam Henríquez Viñas lista mais oito casos em que a Corte expandiu a competência para exercício do controle de convencionalidade para outros órgãos de outros Poderes de Estado além do Judiciário, [2] o que revela a posição clara da Corte Interamericana de que cabe a toda autoridade pública de Estado realizar controle de convencionalidade. [3] Entre essas autoridades está o delegado de polícia.

Para compatibilização com a jurisprudência internacional, tramita no Senado o Projeto de Lei nº 2.622/2019 para reconhecer a competência do delegado de polícia para exercer o controle de convencionalidade. O projeto visa à inserção do parágrafo 7º no artigo 2º da Lei nº 12.830/13, que dispõe sobre a investigação criminal conduzida pela autoridade policial, e busca disciplinar expressamente que “compete ao delegado de polícia, por ato fundamentado, realizar o controle difuso de constitucionalidade e de convencionalidade no âmbito de suas atribuições, submetendo o ato ao juiz competente em até 48 (quarenta e oito) horas”.

O reconhecimento legislativo dessa competência é salutar e, se aprovado, o projeto compatibilizará o tratamento nacional do tema na área da segurança pública com os parâmetros exigidos pelo Sistema Interamericano de Direitos Humanos. A alteração legislativa é um modo eficaz de fortalecer a cultura de controle de convencionalidade pela Polícia Judiciária brasileira e a proteção integral dos direitos humanos, não só de investigados, mas também de vítimas de infrações penais sujeitas nos casos concretos a normas nacionais inconvencionais e que deveriam ter sua vigência e aplicação negada pelos condutores dos inquéritos.

Tratados de direitos humanos

Uma vez que os tratados de direitos humanos ostentam hierarquia privilegiada, na condução de suas atividades de persecução penal, o delegado de polícia deve reconhecer de ofício, sempre por decisão fundamentada, a eventual inconvencionalidade de alguma prática ou dispositivo normativo legal ou infralegal. Conforme defende Francisco Sannini, a verificação da compatibilidade das normas e práticas nacionais com os tratados internacionais de direitos humanos merece ser reconhecida como  uma competência do delegado de polícia, pois é ele quem “atua como intérprete do sistema normativo no exercício de suas funções, seja no momento em que realiza um juízo de tipicidade, seja nas hipóteses em que oferta representações ao Poder Judiciário demonstrando o cabimento e a pertinência de determinada medida sujeita à reserva de jurisdição”. [4]

O delegado de polícia é autoridade medular do Sistema de Justiça Criminal. É quem dirige a etapa extrajudicial do processo penal, inclusive exercendo funções materialmente jurisdicionais, o que o torna ainda mais legitimado ao controle de convencionalidade. Na linha do que já registraram Henrique Hoffmann e Ruchester Marreiros Barbosa em texto anteriormente publicado nesta Conjur, o delegado é “a primeira autoridade estatal a preservar os direitos fundamentais de todos os envolvidos”, de maneira que, “ao detectar uma norma inconvencional, é dever do delegado de polícia tomar decisão fundamentada deixando de aplicá-la”. [5]

O artigo 2º da Lei nº 12.830/2013 dispõe que as funções de Polícia Judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, o que impõe concluir que sua atividade de fundamentação e decisão deve considerar o ordenamento jurídico na sua maior amplitude. Ou seja, não pode ignorar a incidência dos tratados de direitos humanos nas suas representações, relatórios e decisões, nem a correlata jurisprudência internacional e sua interação com as normas nacionais.

Spacca

Spacca

Inquérito policial

A função preservadora do inquérito policial, para que seja completa e eficiente, depende do efetivo controle de convencionalidade pelo seu presidente, o delegado de polícia. Nesse aspecto, a possibilidade de o delegado de polícia deixar de aplicar, nos casos concretos, uma norma nacional inconvencional justifica-se primordialmente no fato de que é dotado legal e constitucionalmente de competências restritivas de direitos fundamentais e humanos durante a fase extrajudicial do processo penal, especialmente da liberdade de locomoção e da intimidade.

Enquanto tramita o projeto de lei ou não é editada a lei regulamentadora da competência de controle de convencionalidade pelos delegados de polícia, sugere-se, a exemplo do que já fez o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público [6], a edição de recomendações administrativas pelas delegacias gerais de polícia ou governadores que autorizem seu exercício.

Nas recomendações, pode-se ainda regulamentar o dever de motivação como requisito para o controle de convencionalidade pelos delegados, o que garantirá maior segurança jurídica no afastamento de normas e práticas inconvencionais e mais eficiente controle judicial e ministerial das decisões, respeitada a independência funcional. O requisito de motivação escrita e formalizada de declaração de inconvencionalidade no inquérito policial é o que garante a condução transparente, de boa-fé e com maior segurança jurídica da função policial. Nos casos em que o delegado de polícia em razão do contexto não puder de pronto formalizar por escrito a sua recusa de aplicação de norma ou prática, ou mesmo realização de ato material que entende inconvencional, é legítima a recusa por ato material ou verbal, desde que com posterior formalização. [7]

O serviço de segurança pública e defesa dos direitos não pode acontecer dissociado das normas de direitos humanos previstas em tratados internacionais ratificados pelo Brasil, e o controle de convencionalidade pelos delegados de polícia se apresenta como técnica necessária para o pleno respeito daqueles direitos no âmbito das investigações policiais.

[1] GUSSOLI, Felipe Klein. Controle de convencionalidade pela função administrativa: argumentos favoráveis. Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, Santa Fe, v. 11, n. 1, p. e255, 2024. p. 38.

[2] VIÑAS, Miriam Henríquez. La naturaleza del control interno de convencionalidad y su disímil recepción em la jurisprudencia de las cortes chilenas. Revista Derecho del Estado, n. 43, p. 131-157, maio/ago. 2019. p. 143.

[3] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. El concepto de convencionalidad: vicisitudes para su construcción sustancial en el sistema interamericano de derechos humanos. Ideas fuerza rectoras. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017. p. 471.

[4] SANNINI, Francisco. Delegado de polícia e o direito criminal. Leme: Mizuno, 2021. p. 118.

[5] HOFFMANN, Henrique; BARBOSA, Ruchester Marreiros. Delegado pode e deve aferir convencionalidade das leis. Consultor Jurídico, São Paulo, 07 de nov. 2017. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-nov-07/academia-policia-delegado-aferir-convencionalidade-leis/>. Acesso em 28 abr. 2025.

[6] O Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação n. 123/2022, alertando a todos os órgãos do Poder Judiciário sobre a “necessidade de controle de convencionalidade das leis internas” (art. 1.º, I). E o Conselho Nacional do Ministério Público editou a Recomendação n. 96/2023, que, no seu art. 3º, inciso I, estipula que “recomenda-se aos membros do Ministério Público, respeitada a independência funcional, que: I – promovam o controle de convencionalidade das normas e práticas internas”.

[7] Flávio Garcia Cabral sustenta essa solução para as cautelares administrativas: “Dessa maneira, pense-se no caso de um agente ambiental que se depara com uma extração ilegal de madeira prestes a acontecer. Ainda que talvez não esteja em posse dos formulários corretos para a lavratura de um ato formal de apreensão cautelar do material, ou mesmo interdição do local, poderá materialmente adotar os meios hábeis a impedir esse ilícito que geraria danos ao meio ambiente (por meio de ordem verbal de cessação e/ou da apreensão fática de instrumentos como machados, motosserras, etc., ainda que esses atos sejam desprovidos do devido termo formalizado naquele momento).” (CABRAL, Flávio Garcia Cabral. Medidas cautelares administrativas: regime jurídico da cautelaridade administrativa. Belo Horizonte: Fórum, 2021. p. 70).