Artigo 94 da Constituição: o prazo de nomeações e o Quinto Constitucional

O Brasil está muito acostumado com anormalidades, com bugs no sistema de uma república constitucional imatura. Nada mais assusta, nada mais gera repulsa. Tudo se aceita de forma muito fácil. Nem sequer causa estranheza a perda deliberada de um prazo fixado na constituição, um prazo fixado no texto da Lei Maior de forma absolutamente clara, sem a menor sombra de dúvidas. Refiro-me ao prazo de 20 dias para nomeação do quinto constitucional contido no artigo 94, parágrafo único. [1]

Em governos anteriores, a ADPF 311, proposta por diversas entidades da magistratura, anotou demoras de mais de um ano para nomeações de magistrados. Vejamos do texto da petição inicial daquela ação: “[…] quando é certo que a demora da Presidência da República tem chegado ao máximo de 1 (um) ano ou pouco mais, para realizar o ato que deveria se dar em até 20 dias.”

Recentes processos de escolha acabaram demorando meses a fio. Portanto, esse é o problema: saber se o prazo do artigo 94, parágrafo único é um prazo a ser respeitado, ou apenas uma quinquilharia inútil e não republicana. 

Razão de ser do prazo de 20 dias

Inicialmente, cabe salientar que o prazo de 20 dias está fixado na Constituição em seu artigo 94, parágrafo único. Como um parágrafo, é complementar ao caput do artigo. A cabeça do artigo se destina aos processos de nomeação dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos estados, e do Distrito Federal e Territórios. A regra também se aplica, por ser norma geral, para os tribunais superiores (TST e STJ). Desde já deixo só uma observação: o artigo 94 sempre foi visto como regra geral para o quinto. Não haveria razão de não ser assim mantido também quanto ao prazo, e para todos os tribunais.

No artigo 94, temos a intenção da Constituição não apenas de preencher vagas destinadas ao Ministério Público e à Advocacia. A Constituição de 1988 deixou mais claro do que nunca que essa “representação” estaria sendo altamente valorizada, tanto que pela primeira vez fixou a participação da Ordem dos Advogados e do Ministério Público no próprio processo de escolha (através do envio de listas sêxtuplas). [2] O prazo, então, tem uma função: não deixar os tribunais sem o perfil de julgadores com os conhecimentos específicos preconizados pelo quinto.

Não bastasse isso, temos a própria vaga a ser suprida e os problemas que surgem com as vacâncias longevas. Uma vaga de titular aberta no tribunal causa problemas à Corte, ainda que suprida por suplentes. Para não irmos longe, dou apenas dois exemplos. Um tribunal pode até estar “completo” mediante a “convocação de desembargadores substitutos” — a prática de convocar  juízes de carreira em substituição a desembargadores titulares nos casos de vacância. Ocorre que há casos vedados à apreciação de juízes substitutos: só desembargadores titulares podem votar em alguns temas. Nos tribunais estaduais, por exemplo, só podem julgar ações de inconstitucionalidade os desembargadores titulares. Ou só podem votar para listas da magistratura — também nos Tribunais Federais — os titulares. E assim por diante.

A celeridade no preenchimento da vaga não é uma frivolidade.

Extrapolação do prazo e ‘valores’ que a conduzem

Pode-se tentar argumentar que o prazo de 20 dias seria exíguo para, numa agenda conturbada típica dos poderes executivos federal e estadual, poder-se destinar tempo para uma lista de nomeação de desembargador. Nesse prazo, diante da dificuldade de agenda já referida, seria improvável a condição de atendimento a todos os três candidatos componentes da lista tríplice que eventualmente desejam poder apresentar suas credenciais e currículos.

Spacca

O argumento idílico, todavia, é apenas um prêmio à ineficiência. Primeiro, pois o processo de seleção é público e os nomes são escrutinados pelas instituições que precedem o Poder Executivo: sejam as instituições de origem dos candidatos — a OAB ou o Ministério Público —, sejam as instituições detentoras das vagas — os Tribunais de Justiça dos estados e do Distrito Federal, ou os regionais federais.

A busca de atendimento do prazo constitucional de 20 dias para a nomeação seria algo extremamente simples. Simples demais para ainda estarmos discutindo a questão após 35 anos de e vigência da Constituição — não fosse, como já referido, a facilidade de aceitação de imoralidades e anormalidades à brasileira.

Primeiro, bastaria que desde o início de todos os processos de seleção, assim que detectadas as vagas, o próprio tribunal já efetuasse a comunicação ao Poder Executivo, juntamente com a comunicação à OAB. Com isso, permitir-se-ia ao Poder Executivo acompanhar o processo de seleção desde o início, conhecendo os candidatos, seus currículos e perfis;

Segundo, também na mesma linha anterior, seria prudente que, após a escolha da lista sêxtupla, a OAB comunicasse ao Poder Executivo os nomes selecionados, com seus respectivos currículos e cópia de suas sabatinas. Assim, quando recebida a lista tríplice, já teria o Poder Executivo uma ciência mais precisa de cada um dos candidatos;

Terceiro, sendo a escolha um evento de conhecimento público, inclusive publicizado nos Diários Oficiais, mesmo sem as providências anteriores, o Poder Executivo teria plena condição de acompanhamento e formação de opinião.

Atualmente, ainda em vigor, temos o Decreto 10125/2019 editado pelo então presidente Jair Bolsonaro — tendo como ministro da Justiça o hoje senador Sergio Moro —, que  dispõe sobre o trâmite, no âmbito do Poder Executivo federal, dos processos de nomeação para os órgãos do Poder Judiciário e do Ministério Público da União e para o Conselho Nacional do Ministério Público submetidos à apreciação do presidente da República.

No que concerne ao Poder Executivo, o trâmite é plenamente possível de ser cumprido em 20 dias. Basta seguir o decreto.

Os valores que levam à extrapolação destes prazos não são valores republicanos. São buscas de conchavos, de ajeitar compadrios, de equilibrar politicamente interesses. Ao final e ao cabo, nenhum interesse para o cargo em si e, muito menos, para a prestação de jurisdição ou o preenchimento da representatividade da Ordem dos Advogados, ou do Ministério Público no Quinto Constitucional.

Conclusão

Postas as razões acima, é espantoso que no Brasil — mais de 35 anos após publicada a Constituição de 1988 — ainda se discuta, com ares de razão, alguma justificativa para a omissão não republicana de ser cumprido o prazo do parágrafo único do artigo 94. Pode-se objetar: não existe uma penalidade prevista para esse descumprimento. Mas, eis a questão, inexistir sanção não desnatura a perda do prazo, no mínimo, para imputação de uma desídia, ou comportamento imoral.

Sendo desídia, em processo público, cabe aos Órgãos de Controle — Tribunais de Contas, Ministério Público e Poderes Legislativos — sua avaliação jurídica, bem como, caberia a judicialização. Não apenas como interesse individual dos candidatos. Mas, eis o principal, como função republicana, podendo ser pela via de ações civis públicas, por exemplo.

O ideal — de lege ferenda — seria caracterizar tal omissão como tipo sancionado pela Lei de Crimes de Responsabilidade. Afinal, é uma omissão capaz de afetar o bom funcionamento de outro Poder, no caso, o Poder Judiciário, caso típico de crime de responsabilidade, com perda de direitos políticos de seu praticante. No outro dia descobrirão que o prazo constitucional sempre foi mais que suficiente para a tomada de decisões no interesse do cargo a ser provido, e não para estratagemas políticos.

[1] Art. 94. […] Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subsequentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação.

[2] “A Constituição de 1988 passa a tratar a questão de forma mais detida. Como se verifica, até a EC 1/69, a escolha era feita pelos próprios Tribunais, sem participação dos Órgãos de origem do profissional selecionado (OAB ou o Ministério Público). […]. O procedimento passa a ser tripartite, quebrantando-se o clássico regime de cooptação. Já não é apenas o Tribunal que recruta, ou coopta, por seu interesse próprio, advogados ou membros do Ministério Público. Passa a existir a participação da Classe Profissional de origem dos profissionais recrutados. Forma-se preliminarmente uma lista sêxtupla, a partir da qual os Tribunais poderão recrutar uma lista tríplice. A Constituição Federal operou bem em termos de ampliação da participação das categorias profissionais de origem do profissional recrutado. Indicar uma Lista Preliminar de profissionais, que indiquem o perfil técnico da profissão de onde se recruta, converte o sistema de cooptação em uma forma mais aberta de seleção. A participação da categoria de origem amplia a forma de diálogo necessária para que o candidato siga a seu intento. Não basta a pretensão pessoal de alguém ao cargo; é preciso conjugar a visão do Tribunal (que seleciona), com o perfil desejado pela categoria profissional (que indica uma lista passível de seleção).” (ALOCHIO, Luiz H. A. 85 anos do Quinto Constitucional (1934-2019), e os Sistemas de Recrutamento de Magistrados no Brasil / Luiz Henrique Antunes Alochio. – 1. ed. – Porto Alegre : PLUS / Simplíssimo, 2019. Pp. 61-62.)